Rapport explicatif

12 avril 2013

respect des conditions minimales. L’entrepreneur contractant qui ne veut pas encourir de risque au titre de la responsabilité doit s’assurer qu’il confie les travaux à un sous-traitant qui respecte les conditions minimales.

Malgré le caractère solidaire de leur responsabilité, la loi prévoit que l’entrepreneur contractant est responsable subsidiairement au sous-traitant et employeur. Cet ordre se fonde dans la conception que l’employeur est le débiteur du salaire et qu’il doit être placé le premier devant ses responsabilités. L’entrepreneur contractant n’est justiciable que si le sous-traitant est poursuivi en vain ou s’il ne peut pas être traduit en justice.

La nouvelle disposition de l’art. 5 LDét entraîne donc certaines modifications fondamentales de l’actuelle réglementation. La possibilité demeure d’infliger une amende administrative, au sens de l’art. 9 LDét, à l’entrepreneur contractant qui ne remplit pas son devoir de diligence. La base légale doit entrer en vigueur le 15 juillet 2013, simultanément aux modifications de l’ODét.

3. Dispositions d’exécution de l’ODét

Malgré son ancrage dans la LDét, la responsabilité solidaire représente une disposition de droit civil. En d’autres termes, le travailleur doit obtenir gain de cause par la voie judiciaire civile face à l’entrepreneur contractant. Cet aspect signifie également que les tribunaux civils, compétents en dernier recours, décideront de l’application de la disposition. La loi prévoit que, pour se libérer de sa responsabilité, l’entrepreneur contractant doit apporter la preuve qu’il s’est acquitté du devoir de diligence commandé par les circonstances quant au respect des conditions de travail et de salaire. Par conséquent, s’agissant de trancher si un entrepreneur contractant a rempli son devoir de diligence, le tribunal devra tenir compte des circonstances concrètes du cas d’espèce. La disposition ménage à cet égard un pouvoir d’appréciation au juge. L’art. 4 du code civil suisse (CCS)⁹ prévoit que le juge doit appliquer les règles du droit et de l’équité, lorsque la loi lui réserve son pouvoir d’appréciation.

Ce contexte déploie également des effets dans la mise en œuvre de la responsabilité solidaire. En raison de sa compétence générale pour édicter des ordonnances d’exécution (art. 182, al. 2, Cst.)¹⁰, et compte tenu de divers articles de loi qui l’y habilitent, le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance sur les travailleurs détachés en Suisse (ODét)¹¹. Si le Conseil fédéral a la compétence d’édicter certaines dispositions d’exécution relatives à la responsabilité solidaire, cette compétence ne suffit toutefois pas à réglementer la mise en œuvre des dispositions légales de manière complète et définitive au niveau de l’ordonnance. Un tel pouvoir contredirait la marge d’appréciation des tribunaux civils mentionnée ci-dessus.

De l’autre côté, les entrepreneurs contractants et les sous-traitants ont besoin d’une certaine sécurité du droit. En tant que destinataires des mesures d’accompagnement et de la LDét, ils ont intérêt à savoir quels sont les effets de la loi et quelles précautions ils doivent prendre pour remplir leur devoir de diligence. Ainsi il est nécessaire de prendre en compte la base de la réglementation de la responsabilité solidaire : Elle a été édictée dans le cadre des mesures d’accompagnement en vue de lutter contre la sous-enchère salariale.. A cet effet, des dispositions prises par voie d’ordonnance peuvent constituer des directives-cadre utiles.

Comme nous l’avons mentionné ci-dessus, le tribunal détermine toujours dans le cas d’espèce si les conditions sont ou non remplies pour que l’entrepreneur contractant puisse être exempté de sa responsabilité. Dans le cadre d’une procédure judiciaire, ce point pourrait également signifier que le juge procède à l’examen préjudiciel de la constitutionnalité et de la

9

RS 210.

10

Constitution fédérale de la Confédération suisse ; RS 101.

11

RS 823.201.