Rapport explicatif

12 avril 2013

ODét complètent le salaire de base. En cas de rémunération sous forme de salaire mensuel, les éventuels montants supplémentaires pris en compte s’agissant de la responsabilité solidaire dépendent quant à eux des circonstances du cas d’espèce.

La responsabilité de l’entrepreneur contractant comprend le salaire minimum net, c’est-à-dire le salaire brut sous déduction des contributions légales du travailleur aux assurances sociales, des impôts et des impôts à la source ainsi que des contributions aux coûts d’exécution et de perfectionnement dues par le travailleur en vertu des CCT étendues. L’entrepreneur contractant n’est pas responsable de ces déductions. Dans certains états européens, les impôts sont directement déduits du salaire. En pareil cas, ils ne sont pas compris dans le salaire minimum net visé à l’art. 8a, puisque l’entrepreneur contractant ne saurait percevoir les impôts à la place de l’employeur. En cas de rapports de travail intérieurs à la Suisse, seul l’impôt à la source est directement déduit du salaire, raison pour laquelle il n’est pas compris dans le montant de responsabilité.

La limite entre droit au salaire minimum et exigences salariales supplémentaires pourrait s’avérer compliquée dans le cas d’espèce. Si l’on songe que les entreprises étrangères qui détachent des travailleurs s’en tiennent en particulier au montant du salaire minimum et n’octroient pas de salaire supérieur ou de droits salariaux supplémentaires pour l’engagement en Suisse, des difficultés ne devraient pas survenir en règle générale.

Art. 8b (nouveau) Respect des conditions minimales de salaire et de travail

L’art. 8b doit montrer, à l’aide d’une liste non exhaustive de documents, comment l’entrepreneur contractant peut vérifier que le sous-traitant respecte les conditions de travail et de salaire minimales. Dans le cas d’espèce, le sous-traitant peut aussi fournir d’autres documents et justificatifs pour en témoigner de manière crédible (p. ex. contrats de travail et décomptes de salaire). C’est pourquoi la liste ne doit pas être tenue pour exhaustive. Elle illustre quels documents et justificatifs l’entrepreneur contractant diligent devrait se faire présenter, selon le groupe d’experts.

Les travaux préparatifs ont permis de discuter la diligence requise en se référant à diverses situations du sous-traitant. Les critères suivants ont été notamment mis en évidence : le sous-traitant est-il ou non actif sur le marché depuis déjà un certain temps ? A-t-il déjà coopéré plusieurs fois avec l’entrepreneur contractant et s’est-il avéré fiable quant au respect des conditions de travail et de salaire ? Une CP a-t-elle ou non déjà contrôlé le livre des salaires de ce sous-traitant ? La charge administrative requise pour remplir son devoir de diligence est donc variable selon la situation. Comme nous l’avons mentionné au chapitre 3, la diligence commandée par les circonstances dépend du cas d’espèce, raison pour laquelle elle ne saurait être définie systématiquement et exhaustivement au niveau de l’ordonnance. Si l’entrepreneur contractant veut éviter un risque de responsabilité, il doit se demander s’il a pris les mesures nécessaires, eu égard au sous-traitant visé, pour pouvoir admettre que celui-ci respecte les conditions de travail et de salaire minimales.

A cet effet, les documents et justificatifs présentés par le sous-traitant quant au respect des conditions de travail et de salaire doivent lui apparaître vraisemblables. Dans un procès civil et en droit matériel, afin d’alléger le fardeau de la preuve pour certains faits allégués, on demande que la simple vraisemblance soit établie plutôt que d’exiger une preuve stricte ou une « vraisemblance prépondérante »¹⁵ (p. ex. art. 261 CPC¹⁶). S’agissant de responsabilité solidaire, la simple vraisemblance établie constitue le critère qui détermine le degré de