Rapport explicatif

12 avril 2013

diligence exigible de l’entrepreneur contractant. Le respect des conditions de travail et de salaire doit apparaître simplement vraisemblable, mais il ne doit pas être prouvé strictement.

Divers jugements du Tribunal fédéral visant l’établissement de la simple vraisemblance des faits dans le cadre de procédures civiles décrivent la simple vraisemblance comme suit.

- Une simple affirmation ne suffit pas. Il faut que soient attestés des éléments qui rendent objectivement plausibles les faits dont la simple vraisemblance doit être établie (ATF 4P.64/2003, consid. 3.3, en allemand).

- La simple vraisemblance d’un fait est déjà établie si certains éléments indiquent son existence, même si le tribunal retient encore la possibilité que ce fait puisse ne pas s’être réalisé (ATF 132 III 715 ; en allemand).

- Les simples allégations d’une partie ne suffisent pas à établir la simple vraisemblance, même si elles paraissent plausibles. Le début d’une preuve doit être apporté. La preuve doit être administrée au moins dans les grandes lignes (Praxis 2003, n^o71, p. 375 ; en allemand).

Transposés à la vraisemblance du respect des conditions de travail et de salaire, ces jugements signifient que la simple assurance donnée par le sous-traitant ne suffit pas : il doit montrer, par les documents appropriés, qu’il respecte les prescriptions. Inversement, on ne saurait attendre qu’il produise une preuve stricte, puisque le contrôle effectué par l’entrepreneur contractant se rapport à des faits futurs. C’est pourquoi la disposition légale n’exige que la simple vraisemblance et non pas la preuve complète pour que soit accompli le devoir de diligence.

Art. 8b, al. 1

L’al. 1 contient une énumération des documents susceptibles de montrer que les conditions salariales minimales sont respectées. En ce qui concerne la notion de « conditions salariales minimales », il faut se référer à la définition de la rémunération minimale visée à l’art. 1 ODét. Outre le salaire minimum, elle comprend les indemnités obligatoires pour les heures supplémentaires, le travail à la tâche, le travail en équipe, le travail de nuit, du dimanche et des jours fériés, de même que pour les travaux pénibles. S’y ajoute le salaire afférent aux vacances pro rata temporis et le 13^emois de salaire pro rata temporis, les jours fériés et les jours de repos payés, le salaire en cas d’empêchement du travailleur sans faute de sa part conformément à l’art. 324a CO et le salaire en cas de demeure de l’employeur. Le droit au salaire si l’employeur est en demeure de l’accepter est réglementé dans le code des obligations (art. 324, al. 1, CO).

La let. a s’adresse aux sous-traitants étrangers qui ne disposent pas encore d’une confirmation de la CP (cf. let. c et d). Ils peuvent présenter l’observation des conditions salariales minimales au moyen d’une attestation de détachement. A cet effet, ils peuvent adopter le schéma de calcul existant que les organes d’exécution de la LDét appliquent dans le cadre de la comparaison internationale des salaires. Le salaire minimum et tous les suppléments pour l’engagement en Suisse y figurent. Ce schéma de calcul, disponible sur internet, est d’ores et déjà utilisé comme instrument de calcul du salaire pour l’engagement de travailleurs en Suisse par les entreprises qui détachent des travailleurs. Le salaire déterminant pour les travailleurs détachés se calcule à l’aide de la plateforme de détachement du SECO. Outre le salaire, l’attestation de détachement doit comporter les données relatives à la classe de salaire attribuée, aux salaires minimum et aux horaires de travail selon la CCT étendue qui est applicable pour l’engagement en Suisse.

L’attestation de détachement doit être signée par les travailleurs détachés en Suisse. Si, au moment de l’attribution des travaux, les noms des collaborateurs prévus pour l’engagement en Suisse ne sont pas encore arrêtés, le sous-traitant peut présenter une liste provisoire des