Rapport explicatif

Si l'essence des droits fondamentaux devient un nouveau motif d'invalidité des initiatives populaires, l'Assemblée fédérale participera également à la concrétisation de cette notion. Quant au constituant, il reste bien entendu libre de contribuer au développement de l'essence des droits fondamentaux en adoptant des normes explicites à ce sujet⁵⁶.

Le constituant de 1999 avait d'ailleurs déjà fait un pas dans cette direction en intégrant, dans plusieurs dispositions garantissant des droits fondamentaux, des formulations suggérant le caractère absolu d'un droit ou d'une partie d'un droit. Des formulations de ce type (« ... est interdit » ou « nul ne peut être contraint de... ») se retrouvent par exemple à l'art. 10, al. 1, 2^ephrase (interdiction de la peine de mort), à l'art. 15, al. 4 (droit de ne pas se voir imposer une religion), et à l'art. 25, al. 3 (principe du non-refoulement). Elles ne sont cependant pas décisives: en particulier, on ne peut pas conclure de l'absence d'une formulation de ce genre que le droit fondamental en cause ne possède pas de noyau dur⁵⁷.

Droits fondamentaux concernés

Les droits fondamentaux visés sont ceux garantis par la Constitution fédérale. En revanche, les droits garantis par le droit international ne sont concernés qu'indirectement, dans la mesure où le catalogue des droits fondamentaux constitutionnels reprend largement les droits garantis par des traités internationaux tels que la CEDH ou les Pactes I et II de l'ONU (sur le lien entre essence des droits fondamentaux et droit international, voir également ci-dessous, au chapitre intitulé « relation avec le droit international »).

En ce qui concerne les droits fondamentaux constitutionnels, l'existence d'un noyau intangible a été reconnue principalement pour certaines libertés individuelles. La question de l'existence d'un noyau dur pour d'autres catégories de droits fondamentaux que les libertés, en particulier le principe d'égalité, l'interdiction des discriminations et les garanties de procédure, n'est pas définitivement tranchée⁵⁸.

En ce qui concerne le principe d'égalité et l'interdiction des discriminations (art. 8 Cst.), le système des restrictions de l'art. 36 ne leur est pas applicable, du moins pas dans sa totalité⁵⁹. Certains auteurs sont cependant d'avis que l'interdiction des discriminations (art. 8, al. 2, Cst.) constitue le noyau intangible du droit à l'égalité de traitement (art. 8, al. 1, Cst.). Pour autant que l'on puisse en juger, le Tribunal fédéral n'a jamais suivi cette voie, bien qu'il ait fréquemment examiné l'art. 8, al. 2, Cst. En l'état actuel de la jurisprudence, l'art. 8, al. 2, Cst. peut faire l'objet de restrictions: une différence de traitement fondée sur des éléments tels que l'origine, la race, le sexe, la situation sociale, etc., peut être justifiée si elle se fonde sur des motifs sérieux et pertinents⁶⁰. Dès lors, indépendamment de la question de savoir si le principe d'égalité possède ou ne possède pas un noyau intangible, on peut conclure qu'en