Rapport explicatif

l’AMP, dans l’accord bilatéral entre la Suisse et l’UE et dans les accords de libreéchange, et pour lesquels la question d’une éventuelle discrimination des soumissionnaires étrangers ne se pose donc pas.¹ Tant le nombre que la valeur totale des marchés n’atteignant pas ces seuils sont bien plus élevés au niveau cantonal qu’au niveau fédéral. Il n’existe cependant pas de statistique fiable concernant ces deux aspects.

Quelques cantons ont une jurisprudence nuancée concernant l’utilisation de la formation de personnes en formation professionnelle initiale comme critère d’adjudication : par exemple, dans le canton de Zurich, ce critère ne doit avoir un poids trop important, au maximum 10 % (arrêt du tribunal administratif du canton de Zurich VB.2001.00215, cons. 6, confirmé dans l’arrêt VB 2005.00526, cons. 6). Dans d’autres cantons, les tribunaux ont précisé que le critère de la formation des apprentis ne devait s’appliquer qu’aux offres quasi équivalentes (cf. par ex. arrêt BE.99.00179 du tribunal administratif du canton d’Argovie du 15 septembre 1999, cons. 3, non publié ; arrêt du tribunal cantonal d’Uri du 7 avril 2008 OG V 07 45, cons. 6b ; ATF 129 I 313 confirmant la décision du tribunal cantonal du Valais). En outre, différents tribunaux cantonaux ont statué que le nombre d’apprentis dans une entreprise devait être mis en relation avec le nombre total de collaborateurs (cf. par ex. arrêt du tribunal administratif du canton de Zurich VB.2001.00215, cons. 6, confirmé dans l’arrêt VB 2005.00526, cons. 6 ; arrêt du tribunal cantonal du canton d’Uri du 7 avril 2008 OG V 07 45, cons. 6b), afin de ne pas discriminer les petites entreprises par rapport aux plus grandes.

2.2 Droit européen

Le droit européen admet, sous certaines conditions, que des aspects sociaux soient pris en compte dans le droit des marchés publics: il faut que ces aspects soient liés à l’objet du marché, que le poids qui leur est attribué dans le contrat soit raisonnable, que le principe de l’utilisation économique des fonds publics soit respecté et que le libre accès pour tous les fournisseurs de l’UE soit garanti (directives de l’UE 2004/18/CE et 2004/17/CE; Acheter social: un guide sur les appels d’offres publics avec clauses de responsabilité sociale, Union européenne, 2011, p. 5).

La législation et la jurisprudence européennes ne reconnaissent actuellement que les critères sociaux qui présentent un lien matériel avec l’objet du marché. Les critères sociaux étrangers à l’objet du marché peuvent cependant être utilisés comme critères additionnels lorsque des offres sont jugées équivalentes (sur la base des critères d’adjudication pondérés) ou faire l’objet de clauses contractuelles (phase d’exécution). La question de savoir si une clause contractuelle en rapport avec la formation d’apprentis est discriminatoire est encore ouverte. Les conditions d’utilisation de ces critères d’adjudication additionnels doivent être clarifiées par la