Rapport explicatif

l’Assemblée fédérale, mais aussi leur modification et leur dénonciation¹. On arrive à la même conclusion en lisant attentivement les constitutions fédérales de 1848 et 1874 : selon l’art. 74, ch. 5, de la constitution de 1848, qui a été repris mot pour mot à l’art. 85, ch. 5, de la constitution de 1874, l’Assemblée fédérale avait compétence pour « les alliances et les traités avec les Etats étrangers » et pas seulement pour la conclusion de ces alliances et traités. Le Conseil fédéral était donc d’avis, aux débuts de l’Etat fédéral, que l’Assemblée fédérale avait compétence pour approuver la dénonciation de traités internationaux². Lorsque le référendum facultatif concernant les lois fédérales et les arrêtés fédéraux de portée générale a été introduit dans la constitution de 1874 (art. 89, al. 2), le législateur n’a pas fait de distinction entre l’adoption, la modification et l’abrogation de ces actes. L’al. 3 du même article, ajouté en 1921, a introduit le référendum pour les traités internationaux et se référait directement à l’al. 2 : « Le 2^ealinéa est aussi applicable aux traités internationaux »³. D’après cette formulation, le référendum facultatif aurait pu être lancé non seulement contre la conclusion, mais aussi contre la modification et la dénonciation, pour les traités comme pour les lois et arrêtés fédéraux.

Le Conseil fédéral a toutefois gagné en importance par rapport à l’Assemblée fédérale entre la fin du XIX^eet la seconde moitié du XX^esiècle. « Ce transfert de compétence n’a pas été provoqué, ni même induit, par des changements dans la Constitution ; il s’est simplement produit en pratique, praeter constitutionem, voire contra constitutionem » [trad.] (HANSJÖRG SEILER, Gewaltenteilung, Berne 1994, p. 443). Cette nouvelle interprétation ne peut toutefois pas se fonder sur une pratique suivie depuis plusieurs décennies puisque la question de la dénonciation de traités internationaux importants ne s’est guère posée en pratique. La réponse théorique apportée par le Conseil fédéral et une partie de la doctrine constitutionnelle n’a par conséquent pas pu créer de « droit constitutionnel coutumier », dont la modification aurait rendu nécessaire une modification constitutionnelle. La question de la nécessité d’une telle modification de la Constitution ne se pose de toute façon même pas étant donné que les modifications de la Constitution du 18 avril 1999 et du 9 février 2003 auraient mis fin à un « droit constitutionnel coutumier » différent si celui-ci avait existé.