Rapport explicatif

communiquer a par conséquent été maintenu. D’autres modifications du système de communication ont par contre été adoptées.

Un des arguments invoqués contre la suppression du droit de communiquer était qu’il n’est pas toujours aisé de déterminer si un soupçon est «fondé» au sens de l’art. 9 LBA, d’autant que cette notion n’était alors pas définie par la jurisprudence. Par conséquent, en cas de doute, l’intermédiaire financier peut faire usage du droit de communiquer, ce qui est également dans l’intérêt de la détection et de la poursuite du blanchiment d’argent³⁹. Depuis lors, la situation a changé. Les procédures pénales administratives menées pour soupçon de violation de l’obligation de communiquer selon l’art. 9 en relation avec l’art. 37 LBA ont confirmé ces dernières années que la notion de «soupçons fondés» devait être comprise au sens large. Le Tribunal pénal fédéral⁴⁰ ainsi que le Tribunal fédéral⁴¹ ont notamment établi qu’un soupçon est clairement considéré comme fondé au sens de l’art. 9 LBA si des indices suspects subsistent après les clarifications particulières prévues à l’art. 6, al. 2, LBA. En l’absence de clarification dans un délai raisonnable, un «simple doute» peut également, selon le droit en vigueur, déclencher l’obligation de communiquer visée à l’art. 9 LBA.

Dans ce contexte, le droit de communiquer prévu à l’art. 305^ter, al. 2, CP n’est plus guère applicable selon la législation en vigueur. En effet, si on considère la jurisprudence, l’état de fait visé par le droit de communiquer tombe déjà en grande partie sous l’obligation de communiquer de l’art. 9 LBA. La coexistence d’un droit et d’une obligation de communiquer peut par conséquent créer une certaine incertitude juridique pour les intermédiaires financiers quant au caractère obligatoire de leur communication. C’est la conclusion à laquelle le GAFI arrive dans son évaluation de la Suisse en 2016. Il considère, du point de vue de l’efficacité du système, que «le double régime juridique (droit et obligation) organisant les déclarations d’opérations suspectes pèse sur la compréhension et l’interprétation par les intermédiaires financiers des circonstances entraînant une obligation de communiquer un soupçon au MROS»⁴². Il recommande par conséquent à la Suisse de clarifier le cadre législatif afin de préciser la distinction entre le droit et l’obligation de communiquer et éviter qu’un même degré de soupçon relève des deux régimes juridiques.

Se fondant sur la jurisprudence précitée du Tribunal pénal fédéral de 2015, le GAFI a reconnu que l’obligation de communiquer de l’art. 9 LBA était largement conforme, d’un point de vue technique, avec la recommandation 20 selon laquelle un intermédiaire financier est tenu de communiquer s’il soupçonne ou a des motifs raisonnables de soupçonner que des fonds sont le produit d’une activité criminelle ou ont un rapport avec le financement du terrorisme. Pour arriver à cette conclusion, le GAFI s’est également basé sur l’avis du MROS qui, depuis 2007, précise que les intermédiaires financiers doivent transmettre une communication au sens de l’art. 9 LBA si, selon diverses indications, selon l’obligation particulière de clarification prévue à l’art. 6 LBA et selon les indices qui en résultent, ils présument ou du moins ne sauraient exclure que les valeurs patrimoniales sont d’origine criminelle⁴³.

Au vu de ce qui précède, le maintien du droit de communiquer ne se justifie plus. Cela d’autant plus que la limite entre droit et obligation de communiquer est devenue encore plus ténue avec les modifications apportées par la loi fédérale du 12 décembre 2014 sur la mise en œuvre des recommandations du Groupe d’action financière, révisées en 2012⁴⁴ (ci-après loi GAFI de