Rapport explicatif

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la question dans son commentaire de 1992⁶³. Se fondant sur un arrêt du Tribunal fédéral du 18 avril 1973⁶⁴, il y exprime l’opinion selon laquelle la liberté d’expression ne saurait faire obstacle à une condamnation pour infraction à l’art. 98 CPM, car elle n’est pas garantie dans l’absolu, mais seulement dans les limites posées par la loi, notamment par le droit pénal. Cependant, la pratique du Tribunal fédéral a évolué depuis les années 1970, puisque ce dernier considère aujourd’hui qu’une condamnation pénale peut porter atteinte à la liberté d’expression⁶⁵. La pratique du Tribunal fédéral rejoint ainsi désormais celle de la Cour européenne des droits de l’homme. Le principe de la proportionnalité doit donc également être respecté dans l’application de l’art. 98 CPM. Autrement dit, il convient d’examiner au cas par cas la mesure dans laquelle une condamnation sur la base de l’art. 98 CPM porte atteinte à la liberté d’expression du prévenu. Une condamnation est alors exclue lorsque cette atteinte apparaît excessive.

3 Présentation du projet

3.1 Nécessité d’agir et objectifs visés

La commission constate que les art. 276 CP et 98 CPM ont été peu appliqués au cours de leur histoire et n’ont fait l’objet chacun que de deux décisions durant les vingt dernières années, si l’on se réfère aux statistiques des condamnations pénales et aux jugements publiés. La mise en œuvre de l’art. 276 CP requiert en outre l’autorisation du Conseil fédéral. L’évolution des mentalités et l’entrée en vigueur du service civil de remplacement expliquent vraisemblablement la désuétude progressive de cette disposition qui a principalement servi à poursuivre les personnes appelant publiquement au refus de servir.

Dans la mesure où les art. 276 CP et 98 CPM portent atteinte à la liberté d’expression, leur application est soumise au respect du principe de la proportionnalité. La restriction de la liberté d’expression n’est ainsi admissible que dans la mesure où elle permet de la garantir la force de frappe de l’armée et, donc, la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse, qu’elle est nécessaire pour atteindre cet objectif et qu’elle ne va pas audelà. L’examen du respect du principe de la proportionnalité doit être effectué dans chaque cas particulier en tenant compte des circonstances concrètes. Une condamnation est exclue lorsqu’elle porte une atteinte excessive à la liberté d’expression du prévenu. Lorsque le comportement litigieux s’inscrit dans le cadre du débat politique, il jouit d’une protection accrue. Seuls en principe les propos haineux ou exhortant à l’usage de la violence sont alors susceptibles d’être restreints.

Ainsi, les art. 276 CP et 98 CPM en vigueur peuvent être mis en œuvre dans le respect des droits fondamentaux, en particulier de la liberté d’expression. Cependant, comme l’illustre le cas jugé par la Cour des affaires pénales du TPF le 3 juillet 2023⁶⁶, il