Erläuternder Bericht

(3) Ein höherer Verzugszins für Konsumenten könnte sich in vielen Fällen sogar kontraproduktiv auswirken. Private bezahlen ihre Rechnungen nicht deswegen zu spät, weil sie das ihnen zur Verfügung stehende Geld anderweitig produktiver einsetzen können, sondern vor allem deswegen, weil ihnen das Geld schlicht nicht zur Verfügung steht. Während ein derart insolventes Unternehmen liquidiert wird und vom Markt verschwindet, bleiben die gleichen Schulden bei einer Privatperson auch über eine Insolvenz hinaus an der Person hängen und erschweren damit eine nachhaltige wirtschaftliche Erholung. Daran ändert auch ein höherer Verzugszinssatz nichts. So halten die verhältnismässig hohen Zinsen von Kleinkrediten und Kreditkarten viele Private nicht davon ab, sich auf diesem Weg zu verschulden. Ein Anheben des Verzugszinssatzes hätte damit, anders als bei Unternehmungen, nur eine beschränkte generalpräventive Wirkung. Sie würde vielmehr in manchen Fällen zu einer Vergrösserung der Verschuldungsproblematik führen.

(4) Darüber hinaus ist zu beachten, dass eine Heraufsetzung des Verzungszinses mit dem Ziel der Generalprävention nur dann effektiv sein kann, wenn der Verzugszins höher ist als der marktübliche Kreditzins für den konkreten Schuldner. Während ein Kaufmann in der Regel einen Zins von weniger als 10 % zu bezahlen hat und ein Verzugszins von 10 % bei einer rationalen Betrachtung deshalb für ihn abschreckend sein sollte, müsste bei Konsumenten der Verzugszins weitaus höher angesetzt werden, um den gleichen Effekt zu erzielen. Dies deshalb, weil Konsumenten für die Einräumung von Krediten, beispielsweise im Rahmen eines Konsumkredites oder als vertraglicher Zins bei einer Kreditkarte, regelmässig über 10 % liegt. Folglich müsste der Verzugszins auf mindestens 15 % angesetzt werden, was die bereits angesprochene Überschuldungsproblematik noch weiter verschärfen würde und deshalb keine akzeptable Lösung darstellt.

(5) Zuletzt zeigt auch die Rechtsvergleichung, dass die unterschiedliche Behandlung von kaufmännischem und bürgerlichem Verkehr sachgerecht ist⁶¹. Die Richtlinie 2000/35/EG beschränkt sich in ihrem Anwendungsbereich «auf die als Entgelt für Handelsgeschäfte geleisteten Zahlungen»⁶². Für Konsumentenverträge enthält das europäische Recht dagegen keine entsprechenden Vorgaben. Entsprechend ist in den Nachbarländern der Verzugszins im nichtkaufmännischen Bereich signifikant tiefer als im kaufmännischen. Damit lässt sich eine Erhöhung des Verzugszinses für den nichtkaufmännischen Bereich auch nicht mit einer Angleichung an die Rechtslage im Ausland rechtfertigen.

Im Ergebnis wird deshalb vorgeschlagen, entsprechend der bereits bestehenden Struktur des Obligationenrechts von einer allgemeinen Erhöhung des Zinssatzes in Artikel 104 Absatz 1 OR abzusehen und die Revision auf eine Neufassung der Regelung für den kaufmännischen Verkehr gemäss Artikel 104 Absatz 3 OR zu beschränken.

Eine im geltenden Recht umstrittene Frage ist, wann diese handelsrechtlichen Sonderregeln zur Anwendung gelangen sollen. Während das Obligationenrecht normalerweise vom

«kaufmännischen Verkehr» spricht (Artikel 190 Absatz 1, Artikel 215 Absatz 1 OR), bezieht sich der geltende Artikel 104 Absatz 3 OR auf «Kaufleute», stellt also zumindest vom Wortlaut her auf die persönlichen Eigenschaften der Parteien und nicht auf den Charakter des Rechtsgeschäfts ab (dazu oben 2.2). Das Bundesgericht hat allerdings eine solche Auslegung ausdrücklich abgelehnt und den Anwendungsbereich der Bestimmung auf den objektiv kaufmännischen Verkehr beschränkt⁶³. Im Sinne einer Klarstellung soll der Gesetzestext entsprechend angepasst werden und neu auch in Artikel 104 OR den Begriff des kaufmännischen Verkehrs verwendet werden.