Erläuternder Bericht

Bankdiskont am Zahlungsort höher als 5 % ist, die Verzugszinse zu diesem höheren Zinsfuss berechnet werden. Allerdings ist unter geltendem Recht nicht abschliessend geklärt, wer unter den Anwendungsbereich der Bestimmung fällt¹⁵. So reicht es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht aus, dass eine Person als Kaufmann tätig ist, um diese in den Genuss der Vorzüge von Artikel 104 Absatz 3 OR kommen zu lassen. Vielmehr hat das Bundesgericht den Anwendungsbereich der Bestimmung beschränkt auf den objektiven kaufmännischen Verkehr, d.h. es ist erforderlich, dass das vom Verzug betroffene Geschäft auch objektiv unter den Begriff des kaufmännischen Verkehrs, insbesondere des Handelsverkehrs fällt; das fragliche Geschäft muss mit anderen Worten in unmittelbarem Zusammenhang mit der umsatzbezogenen Tätigkeit beider Parteien stehen¹⁶.

Ausserdem hat die Formulierung des Gesetzes, wonach «der übliche Bankdiskonto» den massgeblichen Verzugszins bestimmen soll, dazu geführt, dass Artikel 104 Absatz 3 OR in der Praxis kaum je zur Anwendung gelangt: Beim üblichen Bankdiskonto handelt es sich gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts nämlich nicht um den Zinssatz der Nationalbank für Kontokorrentkredite, sondern um den Privatdiskontsatz, d.h. den Satz, zu dem die Banken Bankakzepte und erstklassige Handelswechsel diskontieren¹⁷. Die Höhe dieses Diskontsatzes bestimmt sich aber individuell und richtet sich nach der Liquidität der Finanzmärkte, der Laufzeit und Währung, aber auch nach der Bonität der Wechselverpflichteten. Der Umstand, dass dieser Zinssatz von den einzelnen Banken individuell bestimmt wird,

führt dazu, dass es sich dabei nicht um eine objektiv feststellbare Bezugsgrösse handelt; jede Bank wendet einen anderen Zinssatz an¹⁸, teilweise wird bei der gleichen Bank sogar zwischen verschiedenen Kunden differenziert. Die sich daraus ergebenden Beweisschwierigkeiten führen im Ergebnis dazu, dass es in der Praxis einem Gläubiger nur mit grossem Aufwand möglich ist, einen höheren als den gesetzlichen Zins von 5 % nachzuweisen¹⁹. Artikel 104 Absatz 3 OR ist deshalb in der Praxis toter Buchstabe geblieben²⁰.

2.3 Einheitsrecht

Keine Regelung der Höhe der Verzugszinsen enthält das für die Schweiz verbindliche Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11. April 1980 (Wiener Kaufrecht)²¹. Artikel 78 sieht lediglich vor, dass im Falle des Zahlungsverzugs ein Anspruch auf Zinsen besteht. Im Übrigen ist in der Lehre und Rechtsprechung umstritten, nach welchem Recht die Höhe des Zinsanspruchs bestimmt werden muss²².

2.4 Rechtsvergleichung

Ein Blick ins europäische Ausland macht deutlich, dass in den Staaten der Europäischen Union die Verzugszinsen wesentlich höher sind als in der Schweiz. Dies ist massgeblich auf