Rapport explicatif

Il faut évoquer ici une question soulevée par l’art. 104, al. 3, CO actuel – celle du champ d’application. Alors que le code des obligations utilise généralement l’expression « en

matière de commerce » (art. 190, al. 1, et 215, al. 1), l’art. 104, al. 3, CO précise « entre commerçants ». Il met l’accent sur la qualité personnelle des parties et non pas sur les caractéristiques de l’acte juridique (cf. ch. 2.2). Le Tribunal fédéral a toutefois expressément rejeté cette interprétation et limité le champ d’application de la disposition à la vente

commerciale objective⁶³. Afin de clarifier cette question, la formulation sera adaptée et l’expression « en matière de commerce » introduite dans l’art. 104.

3.3 Taux d’intérêt variable ou fixe ?

Il faut encore déterminer si le futur taux d’intérêt devra être un taux légal fixe (comme

aujourd’hui) ou, à l’exemple de la réglementation communautaire, un taux variable. Dans ce dernier cas, deux solutions se présentent : déléguer au Conseil fédéral la compétence d’adapter le taux déterminant par voie d’ordonnance, ou indexer le taux de l’intérêt moratoire sur un taux directeur comme le fait l’UE.

Comme on l’a exposé, les Etats européens, se fondant sur la directive 2000/35/CE, ont opté pour un taux variable doté d’un mécanisme d’adaptation automatique. Cette solution

présente l’avantage de refléter l’évolution des taux, ce qui lui donne une certaine exactitude. Elle supprime le côté aléatoire du régime actuel, dans lequel l’intérêt moratoire favorise soit le créancier, soit le débiteur, en fonction des taux du marché⁶⁴. Notons cependant que l’intérêt moratoire légal, même s’il est variable, ne compense jamais concrètement ni la perte du créancier, ni le gain du débiteur. Un autre inconvénient du taux variable est la fréquence de ses adaptations. Celui qui ne travaille pas régulièrement avec cette grandeur n’a guère de chances d’en connaître le taux actuel. Enfin, les intérêts doivent souvent être calculés

rétroactivement, ce qui peut impliquer l’utilisation de plusieurs taux successifs et déboucher sur des calculs complexes impossibles à faire sans l’aide d’un logiciel de calcul. Pour illustrer ce point, nous reproduisons ci-dessous un exemple de calcul de l’intérêt moratoire sur une créance de 12 300 EUR, courant du 20 juillet 2006 au 21 juillet 2009, selon les dispositions du droit allemand en matière de commerce.

taux d’intérêt intérêt moratoire intérêt moratoire Période jours (taux de base + 8) par jour par période

20.07.2006 - 31.12.2006 165 9,95 % 3,3530 euros 553,25 euros

01.01.2007 - 30.06.2007 181 10,70 % 3,6058 euros 652,64 euros

01.07.2007 - 31.12.2007 184 11,19 % 3,7709 euros 693,84 euros

01.01.2008 - 30.06.2008 182 11,32 % 3,8043 euros 692,38 euros

01.07.2008 - 31.12.2008 184 11,19 % 3,7606 euros 691,95 euros

01.01.2009 - 30.06.2009 181 9,62 % 3,2418 euros 586,77 euros

01.07.2009 - 21.07.2009 21 8,12 % 2,7363 euros 57,46 euros

Total de l’intérêt dû 1098 3928,29 euros

En supposant qu’un commerçant ait des créances envers un seul et même débiteur sur un certain nombre de livraisons de marchandises étalées sur plusieurs années, dont le

paiement est échu à des dates différentes, et qu’il doive faire un calcul similaire pour chacun de ces impayés, il apparaît vite qu’un taux variable est relativement impraticable. Des