Erläuternder Bericht

Nach der vorgesehenen Änderung von Artikel 38 AIG soll anschliessend auch noch Artikel 83 VZAE, der Ausführungen zum arbeitsmarktrechtlichen Vorentscheid enthält, angepasst werden.

Absatz 3: Um die vom Bundesrat beschlossene Massnahme des bewilligungsfreien Wechsels von einer unselbstständigen zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit umzusetzen, soll die Bewilligungspflicht gemäss Artikel 38 Absatz 3 AIG aufgehoben werden (siehe Ausführungen zu Abs. 2).

Absatz 4: Diese Regelung wird in den neuen ersten Satz von Absatz 2 integriert (siehe Ausführungen zu Abs. 2).

Art. 61 Abs. 1 Bst. a^bis(neu)

Mit der vorgeschlagenen Bestimmung soll ein neuer Erlöschensgrund geschaffen werden. Zusätzlich zu den bestehenden Gründen soll auch die Verlegung des Lebensmittelpunkts ins Ausland zum Erlöschen einer Bewilligung führen. Die Erteilung und Beibehaltung einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung setzt voraus, dass sich die betreffende Person auch tatsächlich in der Schweiz niederlassen will.

In Fällen von Artikel 61 Absatz 1 Buchstabe a (Abmeldung ins Ausland) und Absatz 2 AIG (sechsmonatiger Auslandaufenthalt) kommt der vorgeschlagene neue Erlöschensgrund nicht zur Anwendung. Dies ist nur dann der Fall, wenn die betroffene Person den Lebensmittelpunkt ins Ausland verlegt hat, sich aber dennoch regelmässig in der Schweiz aufhält und daher kein sechsmonatiger Auslandaufenthalt vorliegt. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erlischt in solchen Fällen die Bewilligung nach dem geltenden Recht nicht (BGE 145 II 322 E. 2.3 mit Hinweisen; 120 Ib 369 E. 2).

Die vorgeschlagene Bestimmung soll insbesondere verhindern, dass eine ausländische Person bei einer Verlegung des Lebensmittelpunkts ins Ausland und einer regelmässigen Erwerbstätigkeit weiterhin im Besitz ihrer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung bleiben kann. Das Bundesgericht hat entschieden, dass bei einer solchen Konstellation die geltenden gesetzlichen Bestimmungen nicht dazu führen können, dass eine Niederlassungsbewilligung erlischt.⁴³ Den Kantonen steht es jedoch auch mit der vorgeschlagenen neuen Regelung offen, den betroffenen Ausländerinnen und Ausländern eine Grenzgängerbewilligung zu erteilen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (siehe Art. 25 AIG).

Zur Definition des Lebensmittelpunkts in der Schweiz kann die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts berücksichtigt werden. Dabei hat einerseits die verfügende Behörde im Rahmen der Untersuchungsmaxime abzuklären, ob die betroffene Person den Lebensmittelpunkt ins Ausland verlegt hat. Indizien hierfür liegen beispielsweise dann vor, wenn sich die Kernfamilie der betroffenen Person im Ausland befindet und diese allenfalls mittels Invalidenversicherungs- bzw. Alters- und Hinterlassenenversicherungs-Rente mit Ergänzungsleistungen finanziert wird oder wenn sie selten an der Wohnadresse angetroffen wird. Weiter können sich solche Indizien aufgrund von Angaben des Sozialdienstes oder der Einwohnergemeinde, von Aktivitäten auf Facebook, von Kontrollen der Polizei am Wohnort der betroffenen Person und von Aussagen eines Nachbarn oder der Vermieterin ergeben.⁴⁴ In einem weiteren Schritt können auch Auskunftspersonen oder die betroffene Person und deren Angehörige befragt werden.⁴⁵

Für die betroffene Person besteht zudem sowohl nach der allgemeinen Regel von Artikel 13 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968⁴⁶ (VwVG) als auch gemäss der spezialrechtlichen Bestimmung in Artikel 90 AIG eine Mitwirkungspflicht. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht obliegt es der betroffenen Person darzulegen, dass sie in der Schweiz verblieben ist und ihren Lebensmittelpunkt nicht ins Ausland verlegt hat. Als Indizien dafür dienen beispielswiese ein Mietvertrag, eine Bestätigung Dritter, Telefonrechnungen, Zahlungsbelege oder Ein- und Ausreisestempel im Reisepass, wenn ihr möglicher Lebensmittelpunkt ausserhalb des Schengen-Raums liegt.

Eine Auswertung der Ein- und Ausreisestempel im Reisepass gestaltet sich in der Praxis oftmals schwierig, da diese häufig nur schwer lesbar sind und zum Teil an der gleichen Stelle angebracht werden. In diesem Zusammenhang wird das vorgesehene Entry/Exit System (EES) zu einer Vereinfachung führen. Das EES dient der elektronischen Erfassung der Ein- und Ausreisen von Drittstaatsangehörigen. Die heutige manuelle Abstempelung der Reisedokumente wird zugunsten eines Eintrags in das EES ersetzt. Das EES soll Schengen-weit voraussichtlich Ende 2023 in Betrieb genommen werden.

Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Ausländerrecht kann zur Bestimmung des Lebensmittelpunkts auch auf den zivilrechtlichen Wohnsitz abgestellt werden. Bei verheirateten Personen befindet sich der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen üblicherweise am Wohnort der Familie und nicht am Arbeitsort. Dies gilt auch für diejenigen Personen, die am Arbeitsort übernachten und lediglich am Wochenende nach Hause fahren, sowie für Geschäftsfrauen und Geschäftsmänner, welche die grössere Zeit des Jahres im Ausland verbringen. Der Wochenaufenthalts- und Arbeitsort wird zum Wohnsitz, wenn die Familie bloss noch in grossen und unregelmässigen Abständen besucht wird. Lässt die Arbeitszeit häufigere Besuche nicht zu, so genügt eine Rückkehr pro Monat zur Beibehaltung des Wohnsitzes am Wohnort der Familie.⁴⁷

Gemäss der bisherigen Praxis der kantonalen Migrationsbehörden beträgt der überprüfte Zeitraum in der Regel zwischen zwei bis drei Jahren, bis genügend Indizien vorliegen um anzunehmen, dass der Lebensmittelpunkt der betroffenen Person nicht (mehr) in der Schweiz liegt.⁴⁸

Eine Verhältnismässigkeitsprüfung des Erlöschens als aufenthaltsbeendende Massnahme ist – im Gegensatz zum Widerruf der Bewilligung – regelmässig nicht erforderlich, da die Bewilligung von Gesetzes wegen dahinfällt.⁴⁹ Die kantonalen Migrationsbehörden können eine Feststellungsverfügung erlassen, nachdem eine Bewilligung von Gesetzes wegen erloschen ist. Diese kann jedoch nur die Existenz von Rechten oder Pflichten feststellen oder verneinen. Bei der Verlegung des Lebensmittelpunkts ins Ausland wird somit beim allfälligen Erlass einer Feststellungsverfügung gestützt auf die bestehenden Indizien anzugeben sein, wann eine Bewilligung (spätestens) von Gesetzes wegen erloschen ist.

⁴³BGE 145 II 322

⁴⁴Urteile des Bundesgerichts 2C_502/2014 vom 30. Mai 2014 E. 2.2; 2C_381/2018 vom 29. November 2018 E. 4.3

⁴⁵Urteil des Bundesgerichts 2C_866/2017 vom 7. März 2018 E. 3.1.2

46 SR 172.021