Rapport explicatif

La disposition proposée doit notamment permettre d’éviter qu’un étranger qui déplace le centre de ses intérêts à l’étranger et continue d’exercer une activité lucrative régulière puisse conserver son autorisation de séjour ou d’établissement. Le TF a décidé que, dans un tel cas de figure, les dispositions légales en vigueur ne pouvaient pas entraîner l’extinction d’une autorisation d’établissement.⁴³ Toutefois, la nouvelle réglementation n’empêche pas les cantons d’octroyer aux étrangers concernés une autorisation frontalière lorsque les conditions requises sont réunies (cf. art. 25 LEI).

La jurisprudence actuelle du TF peut être prise en compte pour définir le centre des intérêts en Suisse. L’autorité ayant pris la décision doit déterminer, conformément à la maxime inquisitoire, si la personne concernée a transféré le centre de ses intérêts à l’étranger. Le fait que la famille nucléaire de l’intéressé se trouve à l’étranger et qu’elle est financée grâce à des prestations complémentaires (rentes de l’assurance invalidité ou de l’assurance-vieillesse et survivants) ou qu’elle est rarement présente à l’adresse de domicile est un indice, parmi d’autres, d’un tel transfert. Autres indices exploitables : les indications du service social ou du contrôle des habitants, les activités sur Facebook, les contrôles de police au domicile de la personne concernée ou encore les déclarations des voisins ou du bailleur.⁴⁴ L’étape suivante consiste alors à interroger des personnes appelées à donner des renseignements ou la personne concernée et ses proches.⁴⁵

Conformément aux règles générales de l’art. 13 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative⁴⁶ (PA) et à la disposition de droit spécial de l’art. 90 LEI, la personne concernée est en outre soumise à une obligation de collaborer en vertu de laquelle elle doit prouver qu’elle est restée en Suisse et qu’elle n’a pas transféré le centre de ses intérêts à l’étranger. Parmi les indices exploitables, on peut citer le contrat de bail, une confirmation d’un tiers, les factures de téléphone, les justificatifs de paiement ou encore les cachets d’entrée et de sortie dans le passeport lorsque le potentiel centre des intérêts se situe en dehors de l’Espace Schengen.

En pratique, l’évaluation des cachets d’entrée et de sortie dans le passeport est souvent difficile car il arrive fréquemment qu’ils soient difficilement lisibles et que plusieurs d’entre eux soient apposés au même endroit. Dans ce contexte, l’introduction à venir du système d’entrée et de sortie (EES) facilitera les choses. L’EES sert à enregistrer électroniquement les entrées et les sorties des ressortissants d’États tiers. L’actuelle apposition manuelle des cachets dans les documents de voyage sera remplacée par un enregistrement dans l’EES. Il est prévu que l’EES soit mis en exploitation dans tout l’espace Schengen fin 2023.

Conformément à la jurisprudence du TF en matière de droit des étrangers, il est également possible de se fonder sur le domicile civil pour déterminer le centre des intérêts. Dans le cas de personnes mariées, le centre des relations personnelles se situe généralement au lieu de domicile de la famille et non au lieu de travail. Il en va de même pour les personnes qui passent la nuit sur leur lieu de travail et ne se rendent chez elles que le week-end ou encore pour les hommes/femmes d’affaires qui passent l’essentiel de l’année à l’étranger. Le lieu de séjour hebdomadaire et le lieu de travail sont considérés comme domicile lorsque l’intéressé ne rend visite à sa famille que de manière rare et irrégulière. Lorsque les horaires de travail ne permettent pas à l’intéressé de rendre plus souvent visite à sa famille, un retour par mois suffit pour maintenir le domicile au lieu de résidence de la famille.⁴⁷

Selon la jurisprudence actuelle des autorités cantonales compétentes en matière de migration, la période examinée est généralement de deux à trois ans, qui permet d’ordinaire de réunir suffisamment d’indices pour supposer que le centre des intérêts de la personne concernée ne se situe pas (plus) en Suisse.⁴⁸

En règle générale, et à la différence de la révocation d’une autorisation, l’extinction en tant que mesure mettant un terme au séjour ne doit pas nécessairement faire l’objet d’un examen de la proportionnalité car l’autorisation devient caduque de par la loi.⁴⁹ Les autorités cantonales compétentes en matière de migration peuvent rendre une décision de constatation après qu’une autorisation a pris fin de par la loi. Toutefois, cette décision peut uniquement constater ou nier l’existence de droits ou d’obligations. En cas de transfert du centre des intérêts à l’étranger, une éventuelle décision de constatation doit indiquer, sur la base des indices disponibles, quand l’autorisation a pris fin de par la loi (au plus tard).

La disposition proposée est également applicable aux ressortissants de l’UE/AELE en tenant compte de la réserve d’ordre public posée à l’art. 5, annexe 1, ALCP et à l’art. 5, annexe K, appendice 1, de la convention AELE (cf. ch. 3.1.2).

Art. 67, al. 1

Le nouvel al. 1 de l’art. 67 LEI ne mentionne désormais plus la formulation « frappé d’une décision de renvoi » (« weggewiesenen » dans l’allemand). La condition qui veut qu’une interdiction d’entrée ne peut être prononcée que si l’intéressé a fait l’objet d’une décision de renvoi a été ajoutée par inadvertance lors de la dernière révision de cette disposition. Le présent projet est l’occasion de rectifier la chose. Cette condition est remplie dans la majorité des cas visés par l’art. 67 LEI. Néanmoins, le SEM doit également pouvoir prononcer une interdiction d’entrée en Suisse à l’encontre d’une personne qui a attenté à la sécurité et à l’ordre publics ou les a mis en danger sans avoir séjourné en Suisse ou fait l’objet d’un renvoi formel de Suisse. Un tel cas de figure peut se produire notamment lorsque des personnes qui souhaitent venir dans l’espace Schengen ont déposé de faux documents dans une représentation suisse. La suppression de cette expression apporte une clarification qui correspond à la volonté du législateur et à l’interprétation téléologique de cette disposition.

Art. 71b

Al. 1 : La disposition doit être modifiée de manière à ce que les médecins traitants puissent également transmettre les données médicales nécessaires à l’évaluation de l’aptitude au transport des personnes sous le coup d’une décision entrée en force d’expulsion pénale aux médecins mandatés par le SEM pour assurer, lors du départ, la surveillance médicale dans le cadre de l’exécution. Il faut aussi indiquer expressément que les données médicales doivent uniquement être

⁴³ATF 145 II 322.

⁴⁴Arrêts du TF 2C_502/2014 du 30 mai 2014 consid. 2.2 ; 2C_381/2018 du 29 novembre 2018 consid. 4.3.

⁴⁵Arrêt du TF 2C_866/2017 du 7 mars 2018 consid. 3.1.2.

46 RS 172.021