Erläuternder Bericht

Erwerbstätigkeit (Art. 19 Bst. a AIG) im Rahmen des Bewilligungsverfahrens zukunftsbezogen nachgewiesen werden muss.

Aufenthaltsberechtigte Ehegatten und Kinder von Personen, die aufgrund ihrer Erwerbstätigkeit eine Aufenthaltsbewilligung erhalten haben, können nach geltendem Recht ohne Bewilligung sowohl eine selbstständige als auch eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen (vgl. Art. 46 AIG i. V. m. Art. 27 der Verordnung vom 24. Oktober 2006²² über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]). Sie sind damit heute gegenüber der Person, die sie nachgezogen hat, bessergestellt. Eine solche Ungleichbehandlung ist nicht gerechtfertigt.

Durch die explizite Erwähnung der Möglichkeit, den Wechsel der Erwerbstätigkeit für eine bestimmte Zeitdauer einzuschränken, soll die bestehende Unsicherheit bezüglich der Frage, ob der Stellenwechsel überhaupt gestützt auf Artikel 33 Absatz 2 AIG eingeschränkt werden kann, beseitigt werden.

Übergangsbestimmungen

Übergangsbestimmungen sind im Rahmen dieser Anpassung nicht erforderlich. Ab Inkrafttreten der angepassten Bestimmung können hängige Gesuche abgeschrieben werden und die Personen können ihre selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen. Bereits erteilte Bewilligungen zur Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit behalten ihre Gültigkeit und unterlagen bereits gemäss den alten Bestimmungen keinen weiteren Beschränkungen in Bezug auf die berufliche Mobilität. Neue Gesuche erübrigen sich aufgrund der Befreiung von der Bewilligungspflicht.

3.1.2 Lebensmittelpunkt in der Schweiz

Die Motion 21.4076 Marchesi «Aufenthaltsbewilligungen für Ausländerinnen und Ausländer. Der Grundsatz des Lebensmittelpunkts soll wieder eindeutig anwendbar sein» beauftragt den Bundesrat, rechtliche Anpassungen vorzunehmen, damit der Grundsatz des Lebensmittelpunkts in der Schweiz als Bewilligungsvoraussetzung wieder eindeutig anwendbar ist. Bei den in der Motion 21.4076 Marchesi erwähnten Bundesgerichtsurteilen²³ waren italienische Staatsangehörige betroffen, die aufgrund ihrer Erwerbstätigkeit oder aufgrund ausreichender finanzieller Mittel eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erhalten haben. Die kantonale Behörde hat in allen vier Fällen die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA der betroffenen Personen aufgrund des fehlenden Lebensmittelpunkts in der Schweiz jeweils «widerrufen». Das Bundesgericht hielt in seinen Urteilen fest, dass die Verlegung des Wohnsitzes oder des Lebensmittelpunkts nicht bereits zum Erlöschen der Bewilligung führt; eine Bewilligung erlischt in solchen Fällen nur, wenn gleichzeitig die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, das heisst wenn die Person die Schweiz für mindestens sechs Monate verlassen hat oder mit der Abmeldung ins Ausland. In diesen Urteilen wurde nicht abgehandelt, ob den erwerbstätigen Personen eine Grenzgängerbewilligung EU/EFTA hätte erteilt werden können.

Bereits in einem früheren Urteil²⁴ vom Mai 2019 hat sich das Bundesgericht ausdrücklich zum Lebensmittelpunkt bzw. zum Wohnsitz im Ausland im Zusammenhang mit den Gründen für das Erlöschen von Bewilligungen geäussert. Es hat dabei insbesondere festgehalten, dass frühere Urteile des Bundesgerichts unpräzise gewesen seien, wenn in diesen nicht mehr auf den nach dem Gesetz massgeblichen Fristenlauf und deren kurzfristige Unterbrechungsgründe (Geschäfts-, Besuchs- oder Touristenaufenthalte; Art. 79 VZAE), sondern ausschliesslich auf die Verlegung des Wohnsitzes ins Ausland abgestellt worden sein sollte. Dies führte im konkreten Fall dazu, dass die Niederlassungsbewilligung einer ausländischen Person, die in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachging, die Wochenenden aber jeweils bei ihrer Familie im nahen Ausland verbrachte, nicht erlosch.

Am 2. Dezember 2021 – rund drei Monate, nachdem die Motion 21.4076 Marchesi eingereicht wurde – hat das Bundesgericht ein weiteres Urteil²⁵ publiziert, das die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und einer Grenzgängerbewilligung EU/EFTA näher darlegt. Es hat festgehalten, dass für die Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA eine erwerbstätige Person gewillt sein muss, sich in der Schweiz niederzulassen. Ist die betroffene Person hingegen als Grenzgängerin oder Grenzgänger gemäss der Definition im FZA tätig, besteht der notwendige Wille zur Niederlassung in der Schweiz nicht und eine allenfalls bestehende Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA muss widerrufen und durch eine Grenzgängerbewilligung EU/EFTA ersetzt werden (Art. 23 der Verordnung vom 22. Mai 2002²⁶ über den freien Personenverkehr [VFP]). Durch diese nachträgliche Präzisierung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde im Bereich des FZA nun Klarheit geschaffen. Ein unbedingter Regelungsbedarf im Zusammenhang mit dem Grundsatz, wonach für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA oder einer Niederlassungsbewilligung EU/EFTA der Lebensmittelpunkt in der Schweiz vorausgesetzt wird, besteht somit nicht mehr.

Allerdings hat das Bundesgericht bisher nicht entschieden, ob die Grundsätze des Urteils vom 2. Dezember 2021 auch für Drittstaatsangehörige gelten, für deren Zulassung das Ausländergesetz und nicht das FZA Anwendung findet. Zudem betrifft diese Frage nicht nur Personen, die ihren Lebensmittelpunkt im Ausland haben und als Grenzgängerinnen oder Grenzgänger in der Schweiz tätig sind. Im Anwendungsbereich des AIG hat sich das Bundesgericht bisher unmissverständlich dahingehend geäussert, dass eine Prüfung des Lebensmittelpunkts als Bewilligungsvoraussetzung nicht losgelöst von den im AIG abschliessend geregelten gesetzlichen Erlöschensgründen erfolgen könne. Es ist daher weiterhin angebracht, in Erfüllung der Motion 21.4076 Marchesi im AIG neu ausdrücklich vorzusehen, dass die Erteilung und der Bestand einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung den Lebensmittelpunkt in der Schweiz voraussetzen.

Beantragte Änderung

Bereits heute wird bei der Erteilung und Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das AIG vorausgesetzt, dass sich der Lebensmittelpunkt tatsächlich in der Schweiz befindet (vgl. Art. 86 Abs. 2 Bst. c Ziff. 1 VZAE). Diese Voraussetzung ist jedoch nicht gesetzlich geregelt.

Im AIG soll nun ausdrücklich geregelt werden, dass sich für die Erteilung und Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung der Lebensmittelpunkt in der Schweiz befinden muss (siehe Ziff. 4 zu Art. 33 Abs. 1^bisund 2 VE-AIG). Bei vorübergehenden

22 SR 142.201

²³Urteile des Bundesgerichts 2C_103/2019 vom 3. September 2021; 2C_47/2019 vom 3. September 2021; 2C_1041/2019 vom 10.

November 2020; 2C_505/2020 vom 10. November 2020.

²⁴Urteil des Bundesgerichts 2C_124/2018 vom 17. Mai 2019

²⁵Urteil des Bundesgerichts 2C_5/2021 vom 2. Dezember 2021

26 SR 142.203