Rapport explicatif

N° référence: COO.2180.109.7.185665 / 212.9/2015/00001

(voir art. 44, al. 2 a contrario). Par contre, si la personne concernée est l’auteur de la dénonciation, le préposé est tenu de l’informer de la suite donnée à sa dénonciation (al. 5).

L’art. 41 laisse une certaine marge de manœuvre au préposé puisque cette disposition ne l’oblige pas à ouvrir une enquête dès qu’il constate la présence de tels indices mais lui donne la faculté de le faire. Il relève par conséquent de la compétence de celui-ci de déterminer l’opportunité d’une telle procédure. Il peut par exemple renoncer à ouvrir une enquête s’il considère que la fourniture de conseils au responsable du traitement concerné peut constituer une mesure suffisante pour remédier à une situation problématique. Par contre, le préposé peut être amené à ouvrir une procédure lorsque par exemple des traitements touchent un grand nombre de personnes et présentent par conséquent un intérêt pour la société en général. En d’autres termes, le préposé intervient lorsqu’il juge qu’il existe un intérêt public suffisant pour ouvrir une enquête mais non pour intervenir en principe dans une affaire qui touche la sphère privée d’un individu. Dans cette seconde hypothèse, la personne concernée doit agir contre une personne privée par la voie civile ou recourir contre la décision de l’organe fédéral devant l’autorité de recours compétente, comme c’est du reste le cas aujourd’hui.

Al. 2 : Devoirs de collaboration

L’al. 2 règle le devoir de collaboration de la personne privée et de l’organe fédéral. En vertu de cette disposition, la partie à la procédure d’enquête doit fournir au préposé tous les renseignements et documents qui lui sont nécessaires pour son enquête. La confidentialité des informations fournies est garantie puisque le préposé est soumis au secret de fonction au sens de l’art. 22 LPers (art. 37, al. 2, AP-LPD)¹⁰⁹. L’art. 41, al. 2 correspond aux art. 27, al. 3 et 29, al. 2, LPD. L’art. 50, al. 2, let. c, de l’AP-LPD prévoit une sanction pénale à l’encontre de la personne privée qui violerait son devoir de collaboration, ce que ne fait pas le droit en vigueur.

Al. 3 : Mesures d’investigations

Dans le cadre de son enquête, le préposé peut ordonner certaines mesures d’investigations à l’encontre de la personne privée ou de l’organe fédéral. Cette disposition correspond aux exigences de l’art. 12^bispar. 2 let. a du P-STE 108 qui prescrit que l’autorité de contrôle doit disposer de pouvoirs d’investigation et d’intervention. L’art. 47 par. 1 de la directive (UE)

2016/680 prescrit en outre que les Etats Schengen sont tenus de prévoir que l’autorité de contrôle dispose de pouvoirs d’enquête, notamment celui d’obtenir du responsable du traitement l’accès à toutes les données traitées et à toutes les informations nécessaires pour l’exercice de ses tâches. Quant au règlement (UE) 2016/679, il prévoit pour les Etats

membres une réglementation analogue à son art. 58 par. 1 let. e et f.

Les mesures d’investigation ne respectent le principe de proportionnalité que si les conditions de l’al. 3 sont respectées, soit si la personne privée ou l’organe fédéral ne respecte pas son obligation de collaborer et si toutes les tentatives faites par le préposé pour obtenir les renseignements et les documents nécessaires sont restées vaines. Le préposé peut dans ce cas inspecter sans préavis les locaux de la personne privée ou de l’organe fédéral faisant l’objet d’une surveillance (let. a) et exiger l’accès à toutes les données et informations nécessaires (let. b). Pour l’exécution des mesures de contrôle, le préposé peut requérir

l’entraide administrative des autorités fédérales et cantonales (art. 46 AP-LPD). Ces mesures ne peuvent être ordonnées que si une enquête est ouverte.

Al. 4 : Vérification en dehors d’une procédure d’enquête

L’al. 4 précise qu’en dehors d’une procédure d’enquête le préposé est habilité à vérifier si une personne privée ou un organe fédéral respecte les dispositions fédérales de protection des données. Il s’agit par exemple d’obtenir certaines informations du responsable du traitement pour vérifier une situation dont il a connaissance. Dans le cadre de cette vérification, le préposé peut conseiller le responsable du traitement. Si, sur la base des vérifications effectuées, des indices font penser qu’un traitement pourrait être contraire à des prescriptions de protection des données, le préposé ouvre une enquête conformément à l’al. 1. Les mesures