Rapport explicatif

1.1.3 Lacunes du cadre juridique actuel

Comme indiqué plus haut (voir le ch. 1.1.2.1), différents modèles d’affaires FinTech reposent sur l’acceptation de fonds de tiers à titre professionnel (en tant que dépôts du public) au sens de la LB. Les entreprises concernées sont donc tenues d’obtenir une licence bancaire si aucune des exceptions prévues par la loi ne s’applique.

La licence bancaire s’applique à des modèles d’affaires qui peuvent comporter un risque élevé pour les clients et en termes de stabilité. Les affaires classiques des banques reposent sur les opérations d’intérêts et sur les services y afférents: les banques opèrent une transformation des échéances en acceptant des dépôts à court terme (opérations passives) et en prêtant tout ou partie de ces fonds sous la forme de crédits à long terme (opérations actives). Cette transformation des échéances est notamment porteuse de risques de liquidités et de taux que la LB tente de limiter en imposant des exigences strictes en termes de moyens financiers. Les prescriptions visent ainsi en premier lieu à garantir une protection adéquate des dépôts des clients et leur remboursement à ces derniers. Pour les entreprises FinTech, il est toutefois presque impossible de satisfaire aux exigences imposées par la LB.

Nombre de modèles d’affaires FinTech ne comportent pas d’opérations actives et ne sont donc pas associés à la transformation des échéances caractéristique des banques ni aux risques qui en découlent. Les exigences élevées prévues par la LB paraissent excessives pour ces modèles d’affaires. Alors que les évolutions technologiques pourraient faciliter l’entrée sur le marché d’entreprises non bancaires dans certains secteurs d’activité, il existe ici des barrières réglementaires qui limitent l’intensité de la concurrence. Du point de vue macroéconomique, cela n’est pas souhaitable. De fait, la réglementation actuelle pourrait avoir pour effet involontaire de freiner l’innovation et de maintenir inutilement des structures existantes, ce qui se traduirait par une perte de compétitivité internationale et d’attrait de la place financière suisse. La branche n’étant que très peu liée à un lieu d’implantation, une délocalisation d’entreprises financières innovantes vers l’étranger n’est pas exclue.

Le présent projet propose dès lors de réglementer les entreprises FinTech dont les services ne relèvent pas de l’activité bancaire classique en fonction de leur potentiel de risque, soit en les excluant du champ d’application de la législation sur les banques, soit en adaptant à leur activité les exigences requises en termes d’autorisation.

En revanche, les exigences imposées par la LBA ne constituent pas pour les FinTech des obstacles à l’accès au marché qu’il faudrait supprimer. Aucun indice ne permet de supposer que les entreprises FinTech (pour autant qu’elles soient soumises à la LBA) seraient moins exposées au risque de blanchiment d’argent et qu’il conviendrait donc de leur appliquer au titre de la LBA des exigences moins strictes que celles appliquées aux autres intermédiaires financiers. Ajoutons que les devoirs d’identification, de diligence et de communication découlant de la LBA ne devraient pas constituer un obstacle technique insurmontable pour les entreprises FinTech et qu’il est de toute façon dans l’intérêt de la branche et de sa réputation de ne pas être associée à un quelconque blanchiment d’argent ou financement du terrorisme.

Les autres lois sur les marchés financiers ne comportent elles non plus aucun obstacle à l’accès au marché susceptible de handicaper spécifiquement les FinTech.