Rapport explicatif

1.2.3 Droit constitutionnel non écrit : référendum sui generis

Une partie de la doctrine¹⁴ estime qu’un traité international doit aussi être soumis au peuple et aux cantons lorsque son importance l’élève au rang d’une norme constitutionnelle. Si pareil droit référendaire ne figure pas explicitement dans le texte de la Constitution, il relève du droit constitutionnel non écrit. Il est désigné sous les termes : « référendum obligatoire non écrit », « référendum sui generis » ou « référendum obligatoire extraordinaire ».

Des prémices d’un tel référendum ont été esquissées à l’occasion de la conclusion de l’accord de libre-échange avec la Communauté européenne en 1972¹⁵– à une époque,

donc, où la Constitution ne prévoyait qu’un référendum facultatif en matière de traités internationaux. Le Conseil fédéral expliquait alors qu’un traité international « doit être soumis au peuple et aux cantons, indépendamment de sa durée et de la possibilité de le dénoncer, lorsqu’il modifie profondément la structure de nos institutions ou entraîne un changement fondamental dans la politique extérieure de la Suisse »¹⁶.

Après la réforme du référendum en matière de traités internationaux de 1977, l’opinion était encore qu’un référendum sui generis pouvait et devait subsister¹⁷. Depuis, le fait qu’un traité international ait un caractère constitutionnel et qu’il doive, pour cette raison, être soumis au référendum obligatoire, a surtout été discuté en profondeur à deux occasions :

• Accord sur l’Espace économique européen (EEE) : le Conseil fédéral estimait que

l’accord relatif à l’EEE n’impliquait aucune adhésion à une communauté supranationale au sens de l’art. 89, al. 5, aCst. (aujourd’hui : art. 140, al. 1, let. b, Cst.). Il a toutefois proposé aux Chambres fédérales de soumettre l’accord au référendum obligatoire,

invoquant les faits que son champ d’application était vaste, que nombre de ses

dispositions étaient directement applicables, qu’il entraînait nécessairement une

adaptation du droit constitutionnel et qu’il soumettait la Suisse à la compétence de la Cour AELE et de l’Autorité de surveillance de l’AELE. Le Conseil fédéral est arrivé à la conclusion que le référendum sur l’EEE échappait aux catégories usuelles de la

Constitution, mais qu’il avait déjà à d’autres occasions défendu l’avis qu’un traité

international pouvait être soumis au constituant lorsque des raisons matérielles ou politiques plaidaient en ce sens. Selon lui, l’EEE était « sans aucun doute d’une

signification politique et économique capitale pour notre pays. » Il estimait que seul le référendum obligatoire entrait donc en considération¹⁸.

• Accords bilatéraux II : aux yeux du Conseil fédéral, les accords d’association de la

Suisse à Schengen et Dublin ne remplissaient pas les critères développés par la

jurisprudence et la doctrine sur l’application du référendum obligatoire sui generis. Il estimait que ces accords n’entraînaient pas « de modification politique fondamentale » et ne touchaient donc pas à l’ordre constitutionnel, justifiant sa position comme suit : « Les accords d’association ne limitent pas la souveraineté de notre pays et ne dérogent pas à la répartition interne des compétences telle qu’elle découle de la Constitution. La

des instruments démocratiques. Institution d’un droit de référendum facultatif extraordinaire » et « Extension des

instruments démocratiques. Institution d’un droit de référendum parlementaire ».

¹⁴Voir le tableau qu’en dresse BABETTE BRUNNER, Das Staatsvertragsreferendum: Ein Volksrecht im Wandel, thèse Zurich

2014, p. 61.

15 RS 0.632.401