Rapport explicatif

Ordonnance sur les services financiers (OSFin), ordonnance sur les établissements financiers (OEFin) et ordonnance sur les organismes de surveillance (OOS) – rapport explicatif

Al. 3 et 4

L’art. 3, let. g et h, LSFin s’appuie sur une proposition d’acquérir des instruments financiers qui comprend suffisamment d’informations sur les conditions de l’offre et sur l’instrument financier concerné pour prendre une décision de placement et qui vise habituellement à attirer l’attention sur un instrument financier déterminé et à le vendre. Cela correspond à la doctrine en vigueur et à la jurisprudence relative aux art. 652a et 1156 du code des obligations (CO; RS 220).

De plus, il est important pour obtenir la qualité d’«offre au public» au sens de l’art. 3, let. h, LSFin que l’information soit destinée en premier lieu à un cercle non restreint de personnes (c’est-à-dire au public).

Les expressions «au public» ou «adressée au public» ne sont pas assorties d’exigences élevées. Même l’offre initiale d’un titre (primary offering) ou des offres adressées uniquement à des personnes précises, telles que des collaborateurs ou certaines catégories professionnelles, sont des offres au public. En revanche, la vente, par un courtier à la demande de l’investisseur, de valeurs mobilières admises à la négociation sur une plate-forme de négociation ou la cession successive d’un paquet de titres plus volumineux sur le marché (dribbling in the market) ne constituent pas une communication destinée à un cercle illimité de personnes et donc pas une offre adressée au public.

Pour être susceptible, en qualité d’«offre» ou de «proposition» au sens de l’art. 3, let. g, LSFin d’influencer le comportement d’une personne concernée, une communication doit remplir certaines exigences minimales qui découlent également des dispositions générales déterminantes du CO (cf. art. 3 CO). En particulier, elle doit exposer les principales conditions contractuelles et, dès lors, être suffisamment concrète pour conduire (1), en général sous la forme d’une offre, à l’accord correspondant de l’investisseur d’acquérir les valeurs mobilières ou (2), en qualité d’invitation à établir une offre, à une offre de l’investisseur qui doit à son tour être acceptée ou refusée par son destinataire. Au final, seule la négociation axée sur une décision de placement d’un investisseur est considérée comme une offre. En l’espèce, l’essentiel n’est pas qu’un fournisseur (éventuel) ait effectivement une intention d’aliénation, mais que les informations adressées au public par un prestataire de services financiers puissent être comprises, en vertu du principe de confiance, comme une proposition contraignante de conclure un contrat pour la vente d’un instrument financier précis, sous réserve de l’accord de l’investisseur.

Pour déterminer dans ce contexte si la mise à disposition d’informations et de documents concernant des instruments financiers sur une plate-forme constitue ou non une offre, il faut se baser sur les circonstances, et notamment sur la structure concrète de l’information et de la plate-forme. En particulier, la manière dont le prestataire de services financiers attire l’attention sur cette plate-forme et les possibilités concrètes qu’il propose à un client en vue de l’acquisition d’un instrument financier sont déterminantes. L’évaluation tiendra notamment compte du catalogue négatif de l’al. 5. Ainsi, une plate-forme qui se contente de mettre à disposition les cours actuels d’instruments financiers ne constitue pas une offre. Il en va en revanche tout autrement si ces derniers peuvent y être acquis directement.

Il existe par ailleurs une certaine analogie entre une offre d’instruments financiers et une offre de marchandises: une affiche publicitaire générale n’est pas une offre, contrairement à une présentation en vitrine qui indique les prix. Il convient donc d’opérer une distinction entre une offre et une publicité qui se borne à attirer l’attention sur un instrument financier. Si des instruments financiers sont présentés à des clients potentiels lors d’événements publicitaires (p. ex. les road shows mentionnés précédemment) et peuvent être acquis auprès de n’importe quel prestataire de services financiers pendant ou après cet événement au moyen d’un simple ac-