Rapport explicatif

convention garantit donc un droit exclusif aux mères, indépendamment de l’interdiction de travailler prévue par la LTr.

2.4 Solution proposée

L’art. 116, al. 3, de la Constitution fédérale (Cst.)⁶ dispose que la Confédération institue une assurance-maternité. Comme le Conseil fédéral l’a indiqué dans le rapport intitulé « Congé de paternité et congé parental. Etat des lieux et présentation de divers modèles »⁷, qu’il a présenté le 30 octobre 2013 en réponse au postulat Fetz (11.3492), la notion d’assurance-maternité peut être comprise dans un sens large, c’est-à-dire qu’elle couvre non seulement le «ֵ risque » de la maternité au sens commun, soit le fait de porter et de mettre au monde un enfant, mais également ceux liés à des situations qui s’apparentent à la maternité, à savoir en particulier l’adoption⁸. Le mandat de légiférer en matière d’assurance-maternité imposé par l’art. 116, al. 3, Cst. ne signifie pas que la Confédération est obligée d’instituer aussi des APG en cas de congé parental. Il ressort des différents travaux préparatoires que le Parlement fédéral a interprété l’art. 116, al. 3, Cst. comme ne se limitant pas à ce seul mandat. L’art. 116, al. 3, Cst. attribue aussi à la Confédération une compétence législative en matière d’assurancematernité qui va au-delà du seul mandat législatif. Il en découle que le législateur est habilité à prendre des mesures en lien avec l’assurance-maternité (telles que l’octroi d’APG en relation avec une adoption, un congé de paternité ou un congé parental) sans y être tenu.

En vertu de l’art. 122, al. 1, Cst., de la même manière que la Confédération pourrait introduire dans le CO un congé de paternité ou un congé parental, le législateur fédéral pourrait instaurer le droit pour le salarié au versement de son salaire pendant la durée du congé. D’un point de vue strictement juridique, l’inscription dans le CO d’une disposition analogue à l’art. 329d CO, qui règlemente la question du salaire pendant les vacances, est envisageable.⁹

Se fondant sur cette base, la commission propose de compléter la LAPG par une nouvelle section IIIb portant sur le congé de paternité. Le modèle qu’elle a élaboré contient les éléments-clés ci-après.

Les conditions donnant droit au congé de paternité de deux semaines se basent sur celles de l’allocation de maternité. Aurait droit à un tel congé tout homme qui, à la naissance d’un enfant, en est le père au regard du droit (filiation à l’égard du père établie par mariage avec la mère ou par reconnaissance) ou le devient dans les six mois suivants la naissance de l’enfant (par jugement ou par reconnaissance, avec effet rétroactif au jour de la naissance). Le congé de paternité doit être pris dans les six mois qui suivent la naissance de l’enfant.

Par ailleurs, comme pour le congé de maternité, une réglementation serait prévue selon laquelle le père ne pourrait voir la durée de ses vacances réduites s’il prenait un congé. Seraient également prévues une prolongation du délai de congé en cas de résiliation et l’interdiction de conclure un accord au détriment du travailleur.