Rapport explicatif

Lorsque les délégataires sont choisis sur la base d'un appel d'offres public ou d'une invitation à sou- missionner, l'OFCOM évalue les offres sur la base de critères qui peuvent être pondérés et porter en particulier (al. 1) sur le prix, l'adéquation et la qualité des services (le critère «classique» par excel- lence), les qualifications et caractéristiques – par ex. forme juridique - du délégataire qui peuvent être essentielles pour la gestion, la sécurité publique et la lutte contre la cybercriminalité qui deviennent incontournables pour une activité qui concerne les réseaux de communication, la protection des in- frastructures critiques dont fait partie assurément le système des noms de domaine (DNS) ou encore la participation de la communauté concernée - qu'elle soit civile, technique, économique ou encore académique - à la gestion des ressources déléguées, cette participation devenant incontournable en matière de gestion des noms de domaine.

Le droit des marchés publics ne s'applique pas à la procédure de délégation prévue aux art. 32 ss ODI (art. 24, al. 2 ,LTC auquel renvoie l'art. 28a, al. 4, LTC). Ce sont les dispositions de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021) qui s'appliquent. Le Conseil fédéral est habilité à déroger aux règles de la PA selon les besoins spécifiques d'un appel d'offres pu- blic (art. 24, al. 3, LTC auquel l'art. 28a, al. 4, LTC renvoie également) (sur la nécessité de telles déro- gations, cf. Message LTC 2017, p. 6260). Les exceptions prévues à ce sujet par l'art. 22, al. 3 et 4 de l'actuelle ordonnance du 9 mars 2007 sur la gestion des fréquences et les concessions de radiocom- munication (OGC; RS 784.102.1) ont fait leurs preuves et doivent être reprises à l'art. 32 ODI (al. 2 et 3). La procédure d'appel d'offres doit quoiqu'il en soit toujours respecter les principes de l'objectivité, de la non-discrimination et de la transparence, tout en garantissant la confidentialité des données fournies par les candidats (art. 24, al. 1, LTC).

Art. 38 Prix

La modification apportée ici vise simplement à adapter à l'art. 38, al. 1 en fonction de la nouvelle ter- minologie utilisée par les art. 28a, al. 2, LTC et 32 ODI (appel d'offres public et procédure invitant à soumissionner). Il va par ailleurs de soi que la notion de "coûts pertinents" au sens des art. 28a, al. 3, LTC et art. 38, al. 3, ODI se réfère aux seuls coûts déterminants d'un prestataire efficace.

Art. 43 Fin de l'activité déléguée

L'art. 28a, al. 3, LTC prévoit que l'OFCOM peut, dans certains cas, obliger des tiers à assumer la ges- tion de certaines ressources d'adressage. Il pourrait en aller ainsi lorsqu'un délégataire cesse ses acti- vités et qu'il convient de trouver d'urgence un prestataire EBERO ("Emergency Back-End Registry Operator") qui puisse reprendre au pied levé la gestion des ressources déléguées. L'art. 43, al. 3, ODI prévoit que, dans un tel cas, l'OFCOM peut reprendre la fonction ou la tâche déléguée ou charger un nouveau délégataire de la reprendre. Il s'agit au fond d'un cas de figure typique de l'art. 28a, al. 2,

LTC dans lequel l'OFCOM peut désigner un délégataire sans passer par un appel d'offres public ou une procédure invitant à soumissionner. La précision «directement» apportée à l'art. 43, al. 3, ODI permet de le souligner.

Art. 46 Mise à disposition de données

Le service WHOIS permet à tout un chacun de consulter les informations publiques concernant les noms de domaine attribués et leurs titulaires. Avec l'entrée en vigueur du Règlement européen du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à carac- tère personnel et à la libre circulation de ces données (RGPD), les conceptions et les attentes concer- nant le WHOIS ont clairement évolué vers une interdiction de principe de publier toute donnée person- nelle concernant les titulaires de noms de domaine. L'ICANN a ainsi entrepris une vaste réforme du