Rapporto esplicativo

Secondo il diritto vigente il riconoscimento di un decreto straniero di fallimento deve imperativamente essere seguito da una procedura ancillare (anche chiamata «fallimento ancillare», «minifallimento», «fallimento parallelo» o «fallimento secondario»). Questa procedura costituisce una sorta di assistenza giudiziaria prestata alla procedura straniera. D’altronde la procedura ancillare permette anche di privilegiare determinati creditori indigeni: i loro crediti sono soddisfatti per primi sul patrimonio situato in Svizzera. L’eventuale eccedenza viene inviata all’estero soltanto in seguito.

I creditori di una succursale in Svizzera possono inoltre chiedere un ulteriore procedura di fallimento al foro della succursale, secondo l’articolo 50 LEF⁷. In questa procedura i beni patrimoniali della succursale sono realizzati separatamente dal fallimento ancillare e prioritariamente messi a disposizione dei creditori della succursale medesima.

1.1.3 Lacune del diritto vigente

Le condizioni restrittive a cui è sottoposto il riconoscimento hanno conseguenze negative per tutti gli interessati. Per esempio il non riconoscimento dei decreti di fallimento degli Stati UE e di altri importanti partner commerciali della Svizzera pronunciati nel «centro degli interessi principali» (center of main interests, COMI) del debitore nei casi eccezionali in cui questo centro non corrisponde alla sede statutaria della società. Da ciò risultano rapporti giuridici claudicanti con il debitore che si trova in fallimento in un Paese e conserva il diritto di disporre in un altro.

Il non riconoscimento lede i creditori svizzeri e stranieri. Infatti, se il fallimento non viene riconosciuto rimane possibile l’esecuzione individuale, cosicché un singolo creditore può essere soddisfatto sul patrimonio del debitore a detrimento di tutti gli altri e di conseguenza non vi è garanzia che tutti i creditori, anche quelli che vivono in Svizzera, ricevano un trattamento equivalente e adeguato.

Anche il requisito di reciprocità ostacola il riconoscimento dei procedimenti stranieri perché spesso rende necessarie costose perizie e lunghi accertamenti ritardando così la procedura. Il requisito di reciprocità non ha così raggiunto il suo obiettivo dichiarato di migliorare la cooperazione da parte straniera.

L’obbligo di eseguire la procedura ancillare si è dimostrato oneroso e inefficiente. Poiché lo scopo di questa procedura è di proteggere i creditori garantiti da pegno e i creditori privilegiati, non ha senso doverla eseguire se non vi sono creditori di questo tipo.

Altrettanto vale per la limitazione delle possibilità di agire dell’amministrazione straniera del fallimento che rende necessario il concorso delle autorità svizzere. Poiché tale limitazione si prefigge di proteggere i creditori garantiti da pegno e i creditori privilegiati, se in una procedura non vi sono creditori di questo tipo, la limitazione non ha più senso né scopo.

7 RS 281.1