Rapport explicatif
Consultation 2015/32: Modification de la Loi fédérale sur le droit international privé (chapitre 11, Faillite et concordat) · 20 pages
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nues les décisions de faillite rendues dans des Etats qui reconnaissent celles émanant de Suisse (réciprocité).
La reconnaissance d’une décision de faillite étrangère entraîne l’ouverture automatique d’une procédure ancillaire (aussi appelée faillite secondaire ou mini-faillite) en Suisse. Cette procédure d’entraide permet de prêter assistance à l’autorité étrangère qui dirige la procédure, tout en garantissant un désintéressement prioritaire de certains créanciers suisses : leurs prétentions sont satisfaites les premières à partir des biens situés en Suisse. Ce n’est qu’ensuite que le solde éventuel est transféré à l’étranger.
En vertu de l’art. 50 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)7, les créanciers d’un établissement commercial situé en Suisse peuvent en outre demander l’ouverture d’une procédure parallèle au lieu de la succursale. Dans cette procédure, les biens imputables à la succursale font l’objet d’une réalisation distincte et servent en priorité au remboursement des créanciers de la succursale.
1.1.3 Lacunes du droit actuel
Les conditions restrictives qui s’appliquent à la reconnaissance ont des conséquences négatives pour toutes les parties. Par exemple, les décisions de faillite qui émanent des Etats de l’UE et d’autres partenaires commerciaux importants de la Suisse ne sont pas reconnues lorsqu’elles ont été rendues au lieu représentant le « centre des intérêts principaux » (center of main interests, COMI) du débiteur et que ce centre diffère (cas exceptionnel) du siège indiqué dans les statuts. Il en résulte une situation juridique boiteuse : le débiteur est en faillite dans un pays mais est toujours considéré dans l’autre comme légitimé à disposer de ses biens.
La non-reconnaissance nuit aux créanciers suisses aussi bien qu’aux créanciers étrangers ; elle n’empêche pas une exécution forcée individuelle, permettant à certains créanciers d’accéder aux biens du débiteur au détriment de tous les autres. Une prise en compte équitable et adéquate de tous les créanciers, y compris de ceux domiciliés en Suisse, ne peut être garantie.
L’exigence de réciprocité constitue une autre entrave à la reconnaissance de la procédure étrangère, qui se trouve retardée par les longues clarifications et les coûteuses expertises requises. De ce fait, elle n’a pas apporté d’amélioration à la disposition des parties à coopérer ˗ alors que c’est là son but.
L’obligation de conduire une procédure ancillaire dans le but de protéger les créanciers gagistes et les créanciers privilégiés domiciliés en Suisse s’est avérée coûteuse et inefficace. La raison : elle s’applique même en l’absence de tels créanciers.
Les limites posées à l’action de l’autorité étrangère pour administrer la faillite, qui rendent nécessaire une intervention des autorités suisses, sont également insatisfaisantes : elles visent la protection des créanciers gagistes et des créanciers privilégiés domiciliés en Suisse. Elles n’ont donc pas non plus lieu d’être lorsqu’il n’y a pas d’implication de ces catégories de créanciers.