Rapport explicatif

Rapport explicatif concernant la révision totale de l'ORC5

3.5 Devoir de contrôle

Par principe, les normes légales régissant l’obligation de contrôle incombant aux autorités du registre du commerce ne fixent pas de limite à l’ampleur de ce contrôle (art. 940 CO). En revanche, dans sa jurisprudence constante, le Tribunal fédérale a posé une restriction au pouvoir d’examen desdites autorités. Ce qu’il est convenu d’appeler «formule de cognition» (v. par exemple ATF 4A.4/2006/ ruo du 20 avril 2006, cons. 2.1, publié dans REPRAX n°2/06, p. 1 ss.) a été salué par certains auteurs de la doctrine et résolument critiqué par d’autres. Sous l’angle matériel, cette formule est problématique en ceci qu’elle peut compromettre la protection juridique de tiers si elle appliquée avec rigidité. Que l’interprétation des dispositions déterminantes soit incontestée ou qu’elle prête à controverse entre auteurs de la doctrine, voilà un point qui, logiquement, doit continuer à ne pas avoir d’importance pour l’application de dispositions impératives que le législateur a adoptées dans le but de protéger les tiers. Comme les tiers (et en particulier les créanciers) n’ont pas la qualité de parties dans la procédure d’inscription et, à la différence des actionnaires, n’ont pas la faculté d’attaquer en justice les décisions de l’assemblée générale, ils sont tributaires de l’application des dispositions impératives par les autorités du registre du commerce (il en va de même de l’application des normes impératives et des autres prescriptions qui ont trait à la structure des sociétés, lorsqu’elles répondent à l’intérêt public).

Compte tenu du pluralisme des opinions qui caractérise aujourd’hui la doctrine, le critère de «violation manifeste de la loi» tel qu’il est énoncé dans la formule de cognition traditionnelle n’est plus assez convaincant pour déterminer la conduite à tenir. Aussi, dans la pratique, certains éléments de la formule de cognition ne conviennent-ils plus lorsqu’il s’agit de circonscrire les tâches des autorités du registre du commerce. Si le Tribunal fédéral n’a cessé de réitérer cette formule, certains auteurs de la doctrine n’ont pas manqué de relever – et à juste titre – que la jurisprudence ne s’en tient pas toujours strictement à ladite formule. La formule de cognition est, elle aussi, sujette à interprétation. Le Tribunal fédéral a donc eu raison d’accorder une importance déterminante aux intérêts qui sont touchés dans le cas d’espèce. Dans quelques arrêts (v. notamment ATF 125 III 18 cons. 3b et 3c, ATF 132 III 470 cons. 2.2 et 2.3), la juridiction suprême a émis à propos de la cognition des considérations qui vont au-delà de la simple formule, ce qui l’a amené, du moins au final, à s’écarter de sa jurisprudence antérieure. Compte tenu de ce qui précède, nous renonçons à consacrer la formule de cognition dans l’ORC (v. art. 32 n-ORC). En prenant cette option, nous permettrons à la jurisprudence de se développer compte tenu des spécificités du cas d’espèce.

3.6 Régime des voies de droit au niveau cantonal

Sous l’empire du droit en vigueur, l’autorité cantonale de surveillance statue sur les recours dirigés contre les décisions du préposé (art. 3, al. 3, ORC). Lorsque l’autorité cantonale de surveillance n’est pas elle-même une autorité judiciaire, ses décisions doivent être déférées au tribunal cantonal compétent, avant que la voie du recours au Tribunal fédéral soit ouverte (art. 3, al. 4^bis, ORC). Ainsi donc, selon l’organisation adoptée par les cantons, les voies de droit en matière de registre du commerce peuvent présenter de notables différences.

Afin de permettre, dans l’intérêt même des personnes concernées, une élucidation rapide de la situation juridique et dans le but d’unifier les voies de droit, le