Rapport explicatif

Modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (prévenir l’usage abusif de la procédure de faillite) Rapport explicatif

N° référence: COO.2180.109.7.146743 / 2015/00005

1 Contexte et travaux

1.1 Motion Hess 11.3925

Le Conseil des Etats, le 5 décembre 2011, et le Conseil national, le 28 février 2012, ont accepté la motion 11.3925 du conseiller d’Etat Hans Hess sans opposition :

« Le Conseil fédéral est chargé de créer les bases juridiques nécessaires pour qu'on ne puisse plus utiliser abusivement la procédure de faillite pour échapper à ses obligations. »

L’auteur explique le bien-fondé de sa motion de la manière suivante :

« Il y a sans cesse des cas où des personnes profitent de la faillite d'une société pour se débarrasser de dettes existantes et pour ne pas devoir payer des salaires dus. Peu de temps après la faillite, elles fondent une nouvelle société, elles réengagent les salariés et, suivant les circonstances, elles rachètent à bas prix les outils de production ou les stocks qui faisaient partie de la masse de la faillite. Elles lèsent ainsi leurs créanciers tout en se procurant un avantage concurrentiel. A cela s'ajoute le fait que la caisse de chômage doit verser aux employés des indemnités en cas d'insolvabilité correspondant aux salaires impayés avant la faillite ; si les employés finissent par être réengagés dans une nouvelle société créée par le failli, la caisse ne récupérera plus cet argent. Ce cas de figure aussi débouche sur une distorsion de la concurrence tout en constituant une utilisation abusive des deniers publics. »

La commission des affaires juridiques du Conseil des Etats a proposé d’accepter la motion pour les raisons suivantes :

« Selon la commission, la description que fait l'auteur de la motion des abus de la procédure de faillite correspond malheureusement à la réalité : la fuite devant les engagements contractuels, l'abus des indemnités en cas d'insolvabilité et le rachat des restes de l'entreprise pour une bouchée de pain sont malheureusement fréquents. Les conséquences sont effectivement une distorsion de la concurrence ainsi qu'une perte pour la caisse publique. C'est donc sans opposition que la commission propose l'acceptation de la motion, suivant en cela le Conseil fédéral et le Conseil des Etats.

Comme le Conseil fédéral (BO 2011 E 1054), la commission reconnaît que la recherche d'une solution au problème de l'usage abusif de la procédure de faillite ne sera pas aisée. Les remèdes (sanctions pénales, interdiction de fonder de nouvelles sociétés, etc.) doivent être maniés avec prudence. La lutte contre les abus, objectif important, ne doit pas avoir la priorité absolue : certaines faillites ne sont ni abusives ni seulement fautives et les personnes concernées ont le droit à une deuxième chance. Lors de la mise en œuvre de cette motion, il y aura donc lieu d'accorder une attention particulière au maintien d'un équilibre raisonnable entre les divers intérêts en présence. Les solutions qui existent à l'étranger devront nourrir la réflexion ; elles devront cependant sans doute être adaptées aux réalités de notre pays, notamment pour tenir compte des différences de culture économique (définition de l'abus, perception sociale du fait de faire faillite, droit à une deuxième chance, etc.). »

1.2 Contexte

La motion a été déposée en réaction à des cas où le droit de la faillite a été utilisé abusivement, notamment dans le domaine de la construction, à des fins de concurrence déloyale et au détriment de créanciers. La procédure de faillite peut être utilisée pour échapper à ses obligations qui doivent alors être assumées par les assurances sociales (notamment par le biais de l’indemnité en cas d’insolvabilité). En principe, le droit de la faillite permet à un entrepreneur qui a fait faillite de fonder rapidement une nouvelle entreprise en rengageant ses employés et en rachetant ses outils de production. En recourant à la même astuce, il pourrait alors abuser une nouvelle fois de ses créanciers et des assurances sociales.