Rapport explicatif

Modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (prévenir l’usage abusif de la procédure de faillite) Rapport explicatif

N° référence: COO.2180.109.7.146743 / 2015/00005

liquider la société aux frais des créanciers. La disposition renforcera donc la prévention des cas d’abus et réduira, dans certaines situations, les frais à la charge des créanciers⁹.

3.1.2 Disposition proposée

Art. 169 LP

[4. Responsabilité pour Avance sur les frais de faillite]

¹Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu’à et y compris la suspension des opérations faute d’actif (art. 230) ou jusqu’à l’appel aux créanciers (art. 232). Le juge peut exiger

de la partie qui requiert la faillite qu’elle avance les frais jusqu’à la suspension des opérations faute d’actif, y compris les frais de cette dernière, (art. 230) ou jusqu’à l’appel aux créanciers (art. 232).

2 [Voir point 3.2.2.Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden.]

Cette proposition remplace la responsabilité de la partie requérant la faillite par une obligation, pour cette même partie, de fournir une avance portant sur les mêmes frais. On peut à juste titre objecter que rien ne changera pour la partie requérante. A vrai dire, cette nouveauté va de pair avec la nouvelle disposition, exposée au point 3.2, qui prévoit que les membres de l’organe supérieur de la société débitrice inscrits en dernier au registre du commerce répondent vis-à-vis de la partie ayant fourni l’avance, des frais non couverts par la masse. Le créancier devra certes toujours mettre la main au porte-monnaie, mais pourra facilement récupérer son avance auprès des membres de l’organe supérieur. Cette solution est efficace lorsque ces derniers disposent d’une fortune personnelle, ce qui est souvent le cas en cas d’abus. Elle est également utile aux offices des faillites, notamment dans les cas visés à l’art. 731b, al. 1, ch. 3, CO, où il n’est pas possible d’exiger une avance.

3.2 Responsabilité personnelle solidaire des membres de l’organe supérieur de la société débitrice

3.2.1 Mise en œuvre et effets

Comme on l’a expliqué ci-dessus, dans les cas d’abus, les membres de l’organe supérieur d’une personne morale n’ont aucun intérêt à demander rapidement l’ouverture de la faillite, du moins pas lorsque l’actif disponible permettrait encore de couvrir les frais d’une procédure sommaire. En effet, lorsqu’il n’y a plus d’actif, la procédure est suspendue et il devient difficile et risqué financièrement de faire recours contre des cadres qui auraient commis des fautes.

Si, au moment de l’ouverture de la faillite, une société ne dispose pas des moyens suffisants pour couvrir les frais d’une procédure au moins sommaire, il y a de fortes chances que l’organe visé n’a pas respecté ses obligations au sens des art. 725 et 725a CO.

C’est pourquoi, lorsque le débiteur est une personne morale, les membres de l’organe supérieur de direction ou d’administration devraient répondre, vis-à-vis de l’office des

faillites ou du créancier en ayant fait l’avance, des frais de procédure sommaire non couverts par la masse. Les membres de l’organe devraient alors être tenus de prouver qu’ils n’ont pas manqué à leurs obligations au sens des art. 725 et 725a CO.