Rapport explicatif

Modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (prévenir l’usage abusif de la procédure de faillite) Rapport explicatif

N° référence: COO.2180.109.7.146743 / 2015/00005

l’AFC) ne peuvent identifier à temps les mauvais payeurs récidivistes, contrairement aux sociétés de recouvrement privées. Toutefois, les poursuites pénales peuvent être un instrument efficace si le créancier est en mesure de déposer une plainte étayée.

Les sociétés de recouvrement privées sont également d’avis que les frais de procédure sont trop élevés et que la démarche n’est pas rentable. Les bases de données répertoriant des « abonnés aux faillites » notoires sont certes utiles, mais pas toujours fiables, car elles ne sont pas fondées sur un système à identifiant unique. Des confusions sont possibles. Certains débiteurs profitent même d’inscriptions ambiguës (orthographes divergentes) pour ne pas être identifiés.

L’Union syndicale suisse (USS) et UNIA mettent en avant les lourdes conséquences des cas d’abus pour les employés. D’une part, si la faillite est ouverte trop tard, l’indemnité en cas d’insolvabilité n’est plus accordée. D’autre part, les exigences relatives à l’obligation de réduire le dommage en vue de toucher cette indemnité sont (trop) élevées, notamment l’obligation pour l’employé d’intenter une action contre la société. Ce dernier doit en outre assumer des frais, du fait que la question de la gratuité de la procédure sommaire n’a pas encore été tranchée. Or, l’employé n’a souvent pas même les moyens d’avancer les frais de procédure. L’efficacité des poursuites pénales est aussi mise en doute, même si des plaintes ne sont quasiment jamais déposées. De manière générale, l’USS et UNIA trouveraient qu’il serait de bon ton que la faillite soit davantage traitée comme une forme de responsabilité en droit pénal (comme en droit belge par ex.).

Des praticiens issus d’offices des faillites et de tribunaux ont expliqué que, même dans le cadre de procédures sommaires, les cessions de créances et les poursuites lancées par des créanciers étaient rares, probablement en raison des risques financiers inhérents à la démarche. En outre, l’art. 43 LP empêche les organes (comme l’AFC) qui disposeraient des connaissances et des moyens adéquats d’ouvrir une procédure par voie de faillite. L’ouverture a donc souvent lieu trop tard. Enfin, les tribunaux ne mettent pas à profit les outils mis à leur disposition par le droit pénal. Les peines infligées par ordonnance pénale étant souvent dérisoires, on peut douter de leur efficacité en matière de prévention.

2 Buts des mesures proposées

Nombre de mesures envisagées pour empêcher les faillites abusives entrent en conflit avec des intérêts sensibles et des procédures bien établies (ouverture de la faillite, déroulement de la faillite). Comme le précise la Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats, « la lutte contre les abus, objectif important, ne doit pas avoir la priorité absolue : certaines faillites ne sont ni abusives ni seulement fautives et les personnes concernées ont le droit à une deuxième chance. Lors de la mise en œuvre de cette motion, il y aura donc lieu d'accorder une attention particulière au maintien d'un équilibre raisonnable entre les divers intérêts en présence »⁶.

Il est ressorti clairement des avis recueillis auprès des experts et des réflexions qui s’en sont suivies que, d’une part, ni la LP ni le droit pénal n’ont besoin d’être modifiés ou complétés de manière importante et que, d’autre part, le problème des faillites abusives ne pouvait pas être résolu au moyen de nouvelles mesures sur le plan législatif. Il s’agit plutôt de procéder à quelques ajustements ponctuels, lesquels permettront d’utiliser les outils juridiques existants de manière plus efficace et d’obtenir ainsi un réel effet de prévention générale.

Dans de nombreux cas de faillite, et notamment dans les cas d’abus visés, la masse laissée par le débiteur (souvent une SA ou une Sàrl) n’est plus suffisante pour couvrir les coûts d’une procédure de faillite, même sommaire. Les créanciers ne veulent pas prendre le risque d’avancer les frais de procédure, incertains qu’ils sont de se faire rembourser ceux-ci et de recouvrer leur créance. La faillite est donc souvent suspendue faute d’actif (art. 230 LP). La suspension réactive la possibilité de poursuivre le débiteur par voie de saisie (art. 230, al. 3 et 4, LP), de même que la possibilité d’intenter des actions en responsabilité. En même temps, la question se pose de savoir qui (dès lors qu’il n’y a plus d’administration de la faillite) est en position de faire valoir quel dommage (dommages directs uniquement ?). Les