Rapport explicatif

Modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (prévenir l’usage abusif de la procédure de faillite) Rapport explicatif

N° référence: COO.2180.109.7.146743 / 2015/00005

Le droit de la faillite actuel et le droit pénal offrent différents moyens pour lutter contre ces abus. Toutefois, dans plusieurs domaines, les obstacles pratiques et juridiques auxquels les créanciers et les autorités sont confrontés sont trop importants, de sorte qu’on renonce parfois à poursuivre certains cas d’abus, même manifestes. Les créanciers renoncent souvent d’emblée à ouvrir une procédure, car les risques financiers encourus sont trop élevés. Toutefois, les transactions abusives effectuées par le débiteur ne peuvent être révoquées que si une procédure, au moins sommaire, a été ouverte.

De manière générale, la non-poursuite des cas d’abus n’est pas tant due à des lacunes juridiques qu’au fait que les personnes lésées n’ont à raison pas envie de prendre de risques financiers supplémentaires sous forme de procédures civiles ou pénales.

1.3 Statistiques

Environ 12 000 procédures de faillite sont ouvertes par année en Suisse¹. Les statistiques ne permettent toutefois pas de savoir combien d’entre elles peuvent être qualifiées d’abusives. La suspension de la faillite faute d’actif est un signe que le juge a été sollicité trop tard. Or, d’après une étude d’Ernst & Young de 2009², 41,4 % des faillites sont suspendues pour cette raison. D’après le ministère public du canton de Zurich, seuls peu de cas de faillite donnent lieu à des poursuites pénales (moins de dix par an pour l’ensemble du canton), du moins en ce qui concerne ceux soumis au ministère public. Il n’est pas possible d’obtenir des chiffres plus précis. Le nombre de condamnations pour des infractions en lien avec les faillites, quoiqu’en légère hausse, reste stable³.

1.4 Consultation des milieux intéressés

En vue d’élaborer la proposition de révision sur laquelle porte le présent rapport, différents experts ont été consultés, auprès d’entreprises comme d’autorités. Leurs avis ont été pris en ompte dans les pages qui suivent.

Le ministère public du canton de Zurich a indiqué que le nombre de cas d’abus faisant l’objet d’une dénonciation était très faible (moins de dix par an et par arrondissement). Il a ajouté qu’il n’était pas nécessaire de remanier les normes pénales applicables. En revanche, il suppose qu’un grand nombre de cas ne font pas l’objet d’une dénonciation.

La division Taxe sur la valeur ajoutée de l’Administration fédérale des contributions (AFC) évoque les difficultés auxquelles elle est confrontée en raison de l’art. 43 de la loi du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)⁴, qui lui interdit de recourir à la poursuite par voie de faillite. En effet, de nombreuses entreprises renoncent systématiquement à payer leurs impôts et se procurent ainsi un avantage concurrentiel. La saisie n’est ici pas non plus efficace. L’ouverture de la faillite demandée par d’autres créanciers survient souvent trop tard, de sorte que tous les créanciers pâtissent. Les dispositions sur la responsabilité des personnes chargées de la gestion (en particulier art. 52, al. 2, de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants⁵) se révèlent en revanche très efficaces. Elles permettent presque toujours de recouvrer les créances.

L’assurance-chômage (et insolvabilité) (SECO) en avant la problématique des difficultés et des frais liés à la procédure. En raison de ceux-ci, même des administrations bien dotées en personnel renoncent souvent à poursuivre les cas d’abus.

Le Fonds de garantie LPP et la Centrale de compensation, souvent victimes d’abus eux aussi, expriment les mêmes critiques : les procédures sont souvent pénibles et coûteuses et, même si elles aboutissent, elles ne permettent de recouvrer qu’une très faible partie des créances. En général, plus l’ouverture de la faillite survient tard, plus les dommages sont importants. Pour des raisons de protection des données, ces deux institutions (de même que