Rapport explicatif

Modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (prévenir l’usage abusif de la procédure de faillite) Rapport explicatif

N° référence: COO.2180.109.7.146743 / 2015/00005

faillites espèrent que, dans de nombreux cas, ce paramètre incitera les créanciers à fournir une avance.

On a dès lors étudié la possibilité d’autoriser les créanciers à intenter une action même quand la procédure de faillite a été suspendue faute d’actif. Au nom du principe de l’égalité de traitement, il faudrait toutefois veiller à impliquer les autres créanciers potentiels dans la procédure. On pourrait prévoir que le demandeur qui obtient gain de cause dans une action en responsabilité soit obligé d’avancer les frais d’une procédure sommaire (après déduction des frais propres). Si une telle procédure est financée, l’appel aux créanciers pourrait être réitéré. On pourrait aussi prévoir de publier une annonce relative à l’action intentée en précisant un délai dans lequel les créanciers peuvent s’annoncer. Toutefois ces solutions seraient aussi complexes que la règlementation actuelle. C’est pourquoi nous y avons renoncé au profit de la proposition exposée au point 3.

4.3.3 Normes pénales supplémentaires

Il apparaîtrait sensé de punir les cas d’abus particulièrement flagrants. On a dès lors étudié des possibilités de modifier le droit pénal ou de prévoir de nouvelles peines accessoires (par ex. interdiction d’exercer une profession ou interdiction d’exercer une activité indépendante).

Toutefois, il est ressorti de l’examen des normes pénales concernées et des échanges avec les autorités de poursuite pénale qu’il n’était pas foncièrement nécessaire d’adapter le droit pénal. Les statistiques confirment cette conclusion. Depuis la réforme de 1995 des dispositions sur la banqueroute frauduleuse (art. 163 CP), le nombre de condamnations n’a cessé d’augmenter²¹. La sanction pour cette infraction peut aller d’une peine pécuniaire jusqu’à une peine privative de liberté de cinq ans. Le nombre de condamnations pour violation de l’obligation de tenir une comptabilité (art. 166 CP) est aussi en forte augmentation depuis 2005 (environ 90 en 2010). La sanction peut s’élever ici jusqu’à une peine privative de liberté de trois ans. Aucune tendance n’est observée quant à la gestion fautive (art. 165 CP), pour laquelle la peine privative de liberté maximale est fixée à cinq ans. La doctrine ne formule aucune recommandation particulière en lien avec ces dispositions. Parallèlement à l’obligation de tenir une comptabilité, il vaut la peine de mentionner l’art. 325 CP, qui punit d’une amende (jusqu’à 10 000 francs) la violation par négligence de l’obligation de tenir une comptabilité régulière.

Ces différents éléments montrent que les sanctions prévues pour les infractions en lien avec la faillite (au maximum peine privative de liberté de cinq ans) sont suffisamment dissuasives. Le fait que ces mesures ne semblent toutefois pas fonctionner est peut-être dû, d’une part, au fait qu’une procédure est rarement ouverte et, d’autre part, que, lorsqu’une peine est infligée, celle-ci est souvent faible (souvent des amendes par ordonnance pénale). Durcir les peines ou en introduire de nouvelles, comme l’interdiction d’exercer une profession ou une activité indépendante (analogue à l’inhabilitation en droit anglais) ne remédierait pas à la situation actuelle. Du reste, les interdictions d’exercer une activité existent déjà en droit suisse, notamment pour les infractions graves (art. 67 CP, peine minimale de six mois, s’il y lieu de craindre que l’auteur commette un nouveau crime ou délit) et pour les infractions représentant une grave menace pour la population (à savoir les actes de pédophilie, depuis 1er janvier 2015²²). Elles portent directement atteinte au droit fondamental à la liberté économique (art. 27, al. 2, de la Constitution²³), si bien que le juge, dans le cadre de procédures de faillite (qui n’ont rien à voir avec les cas de pédophilie) n’ordonnerait ou ne pourrait ordonner que très rarement une telle interdiction. À cet égard, les sanctions prévues par le droit en vigueur sont suffisantes. De plus, ces éventuelles peines accessoires supplémentaires seraient faciles à contourner (au moyen d’intermédiaires ou en fondant une société à l’étranger).

Au lieu de modifier le droit pénal, il faut veiller à appliquer celui-ci. Or, cette tâche n’incombe pas au législateur, mais aux ministères publics, aux parties lésées (comme les assurances