Rapport sur les résultats

Procédure de consultation concernant la modification de la loi sur les banques (insolvabilité, garantie des dépôts, ségrégation)

aux anciens actionnaires par les détenteurs de bail-in bonds. D'autres demandent la suppression de l'al. 5, let. b (Bär&Karrer, CS, PostFinance). À leurs yeux, le fait de prévoir des règles différentes pour le bail-in et la faillite comporte un risque de non-respect de la condition selon laquelle le plan d'assainissement ne peut être moins favorable aux créanciers que l'ouverture de la faillite (no creditor worse off). Parallèlement, le cabinet d'avocats Bär&Karrer fait remarquer qu'il peut être tout à fait sensé de se focaliser sur les bail-in bonds afin de permettre un assainissement rapide dans les situations où le plan respecte la condition no creditor worse off. Il est d'avis qu'il serait fondé de renoncer à une subordination obligatoire des bail-in bonds tant en cas de faillite qu'en cas de bail-in dans les cas suivants: si les bail-in bonds qui ne sont pas émis par la société mère du groupe doivent être subordonnés sur le plan contractuel, si les bail-in bonds internes doivent également être subordonnés sur le plan contractuel, et s'il est possible malgré tout de convertir ou de réduire d'abord les bail-in bonds de la société mère du groupe.

CS se montre critique à l'égard de cette disposition. Il pense qu'il pâtira immédiatement et durablement de la subordination légale des bail-in bonds, d'une part, et de la dérogation insuffisamment structurée accordée aux simples structures de holding (clean holdings), d'autre part. Il explique de plus que le tableau des modalités d'application de la capacité totale d'absorption des pertes (total loss-absorbing capacity, TLAC) n'exige pas la subordination légale et présente cette approche seulement comme l'une des trois solutions reconnues en Suisse. La banque ajoute que l'Union européenne (UE) donne la priorité à la subordination légale surtout parce que de nombreux groupes bancaires sont organisés sous forme de structures comprenant une maison mère. Reconnue depuis longtemps en Suisse sur les plans légal et réglementaire, la subordination contractuelle ou structurelle correspond selon CS à la pratique des deux grandes banques lorsque celles-ci émettent des instruments de bail-in, raison pour laquelle la subordination légale des bail-in bonds proposée à l'al. 5, let. b, et à l'al. 6 est inutile, génère de grandes incertitudes et doit être purement et simplement abandonnée.

UBS exprime son accord avec la règle énoncée à l'al. 6. La banque explique qu'elle a déjà créé une nouvelle holding non opérationnelle, dédiée uniquement à la détention et au financement de participations, afin d'améliorer la capacité d'assainissement du groupe. Elle précise que cette holding a notamment été fondée pour que les activités opérationnelles et l'activité d'emprunt puissent être exécutées dans des unités distinctes et pour qu'il soit possible d'émettre en particulier des bail-in bonds non subordonnés sur le plan contractuel puisque ceux-ci le sont sur le plan structurel. Selon UBS, dans la mesure où ces instruments sont émis par la holding, les créances des détenteurs de bail-in bonds sont automatiquement subordonnées économiquement à celles des créanciers des filiales opérationnelles de la banque. À ses yeux, la limite fixée à 5 % pour les autres types de créances de la holding n'est donc en principe pas nécessaire, mais UBS pourrait l'accepter si les dérogations proposées étaient acceptées en parallèle.

L'ASB demande que les obligations TLAC soient aussi exclues du calcul, indépendamment de la clause des 5 % énoncée à l'al. 6.

CS considère en revanche que le concept de simple structure de holding prévu à l'al. 6 est inutile, inapplicable et contraire aux dispositions du tableau des modalités d'application («passifs exclus») établi par le Conseil de stabilité financière (CSF). À son avis, cette disposition énonce les exigences matérielles que la société mère du groupe doit respecter pour pouvoir émettre des titres en faisant valoir une subordination purement structurelle. Au nom de la sécurité juridique, il est également souhaitable selon CS de se fonder sur le moment où les bailin bonds sont émis pour déterminer si la limite des 5 % est respectée, même s'il est difficile, voire impossible de calculer ce seuil le jour même de l'émission. CS pense que cette disposition peut conduire à ce que les bail-in bonds soient soumis à des régimes différents selon que la limite des 5 % ait été tout juste dépassée ou non le jour de l'émission. Si l'al. 6 devait être maintenu tel quel et qu'il continue de prévoir la subordination légale des instruments de bail-