Rapport explicatif

Restreindre pendant une certaine durée la mobilité professionnelle et géographique sert, entre autres, les intérêts économiques de la Suisse car la dynamique du marché du travail ne doit pas être entravée inutilement et les étrangers qui séjournent durablement dans notre pays doivent pouvoir participer pleinement à la vie économique, sociale et culturelle. Les détails de la restriction doivent être réglés dans l’OASA. Ils se fonderont sur les délais actuellement prévus par le droit des étrangers. Les art. 34, 35, 39, 42 et 84 LEI régissent, entre autres, les droits supplémentaires auxquels les étrangers ont droit après un délai de cinq ans et qu’ils peuvent demander. Parmi ces droits figurent par exemple l’octroi anticipé d’une autorisation d’établissement (art. 34, al. 4, LEI) et l’examen approfondi de l’octroi d’une autorisation de séjour aux personnes admises à titre provisoire (art. 84, al. 5, LEI). Le délai de cinq ans est un délai couramment employé dans le droit des étrangers pour accorder des droits supplémentaires. Passé ce délai, on peut attendre également des personnes dont la mobilité professionnelle et géographique a été restreinte lors de leur admission qu’elles se soient intégrées durablement dans le marché du travail suisse et dans l’environnement social. Pour assurer la cohérence de la politique en matière d’étrangers, il semble judicieux et proportionné d’appliquer des délais de ce type pour l’octroi de la mobilité professionnelle. Le changement d’emploi peut être restreint tout en respectant le principe de proportionnalité et en pesant les intérêts publics. La restriction s’appliquera aux travailleurs étrangers qui avaient initialement été admis sur le marché du travail suisse pour y occuper un emploi local (prise d’emploi auprès d’un employeur suisse) et exercer une activité particulière dérogeant aux conditions générales d’admission en vue d’un séjour avec activité lucrative (art. 18 à 26a LEI) (cf. ch. 3.1.1).

Après échéance du délai qui doit être défini au niveau de l’ordonnance, les conditions restreignant la mobilité professionnelle dont est assortie l’autorisation de séjour deviendront automatiquement caduques. Il arrive que des personnes qui ont été admises en Suisse pour y exercer une activité lucrative du fait de leurs capacités professionnelles particulières (art. 23, al. 3, let. c, LEI) sans être considérées comme qualifiées au sens des conditions d’admission ordinaires applicables aux ressortissants d’États tiers (art. 23, al. 1, LEI) ne progressent pas suffisamment sur le plan linguistique, ce qui se répercute négativement sur leur insertion professionnelle et sociale. Lors de la prolongation de l’autorisation de séjour, l’autorité peut, dans certains cas, décider de prolonger le délai lorsque, faute d’intégration, la personne concernée est encore soumise à une convention d’intégration (art. 58b LEI) comportant des objectifs à atteindre. Lorsqu’elles octroient et prolongent une autorisation de séjour à des étrangers qui ne remplissent pas encore suffisamment les critères d’intégration visés à l’art. 58a LEI, les autorités cantonales peuvent conclure une convention d’intégration.

Les titulaires d’une autorisation de séjour admis temporairement en vue de fournir des prestations de services transfrontaliers sur la base de l’art. 26 LEI (pas de prise d’emploi auprès d’un employeur suisse) voient systématiquement leur autorisation de séjour assortie de la condition qu’ils ne changent pas d’activité lucrative. Ce type d’autorisations de séjour est toujours délivré pour un projet précis et pour une durée limitée. Les prestations fournies en Suisse sur la base de l’art. 26 LEI sont toujours de nature temporaire car l’élément central d’une prestation de services transfrontaliers n’est pas le souhait subjectif de l’étranger de migrer durablement en Suisse mais l’accomplissement d’un mandat ou d’un projet entre deux parties ou entreprises. Compte tenu des autres particularités d’une prestation de services transfrontaliers (admission temporaire sans examen de la priorité des travailleurs présents en Suisse, employeur étranger et donc pas de prise d’emploi en Suisse), on ne saurait parler de droit subjectif au séjour en vertu duquel le titulaire de l’autorisation de séjour se verrait accorder tous les droits qui en découlent. La durée maximale des détachements est régie par les délais définis dans les conventions de sécurité sociale et se monte en général à cinq ans. En cas de détachement depuis des pays qui n’ont pas conclu de convention de sécurité sociale avec la Suisse, la durée maximale de détachement est également de cinq ans, conformément aux dispositions des accords existants. Le recours aux délais prévus dans les conventions de sécurité sociale s’explique par le fait que les travailleurs détachés sont en principe soumis au droit des assurances sociales de leur pays. Il est donc exclu de supprimer de manière automatisée la restriction de la mobilité professionnelle une fois passé un certain délai. De même, le délai qui doit être défini dans l’OASA ne s’applique pas aux activités lucratives visées à l’art. 26 LEI. Lors d’un séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative visant à fournir temporairement des prestations de services transfrontaliers visées à l’art. 26 LEI, il faut systématiquement délivrer une nouvelle autorisation en cas de changement d’activité et examiner les conditions prévues aux art. 18 à 25 LEI⁴¹. La durée maximale de la restriction de la mobilité professionnelle doit être définie dans l’OASA. Pour les prestataires de services, cette restriction est en principe régie par les conventions de sécurité sociale passées avec les pays concernés.

Une révision en cours de l’OASA prévoit déjà des facilités pour les titulaires d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur qui souhaitent exercer une activité lucrative indépendante ou salariée (art. 31, al. 3 et 4, OASA). La procédure de consultation s’est déroulée du 22 février 2023 au 29 mai 2023.⁴²

Une fois l’art. 38 LEI modifié, il s’agira d’ajuster l’art. 83 OASA, qui porte sur la décision préalable relative au marché du travail.

Al. 3 : Pour mettre en œuvre la mesure décidée par le Conseil fédéral visant à permettre le passage d’une activité salariée à une activité indépendante sans avoir à demander d’autorisation, l’obligation d’autorisation prévue à l’art. 38, al. 3, LEI doit être levée (cf. commentaire relatif à l’al. 2).

Al. 4 : Cette réglementation est incorporée dans la nouvelle première phrase de l’al. 2 (cf. commentaire relatif à l’al. 2).

Art. 61, al. 1, let. a^bis(nouvelle)

La disposition proposée sert à créer un nouveau motif d’extinction de l’autorisation. Désormais, déplacer le centre de ses intérêts à l’étranger doit également entraîner l’extinction d’une autorisation. L’octroi et la prolongation d’une autorisation de séjour ou d’établissement supposent que la personne concernée souhaite réellement s’établir en Suisse.

Le nouveau motif d’extinction proposé ne s’applique pas dans les cas visés à l’art. 61, al. 1, let. a (départ de Suisse), et al. 2 (séjour à l’étranger de six mois), LEI. Cette exception concerne uniquement les personnes qui ont déplacé le centre de leurs intérêts à l’étranger mais séjournent encore régulièrement en Suisse, si bien qu’il n’y a pas séjour à l’étranger de six mois. Conformément à la jurisprudence du TF, qui se fonde sur le droit en vigueur, l’autorisation ne s’éteint pas dans ce type de cas (ATF 145 II 322 consid. 2.3 avec renvois; 120 Ib 369 consid. 2).