Rapporto esplicativo

Approvazione del Terzo Protocollo addizionale alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale

- le autorità della Parte richiedente non possono utilizzare, senza il consenso della Parte richiesta, i mezzi di prova contenuti nelle registrazioni per fini diversi da quelli alla base della rogatoria per cui è stata concessa l’assistenza (lett. c)⁶⁶;

- qualsiasi altra condizione da soddisfare in un caso nazionale analogo (lett. d).

Il paragrafo 5 permette alla Parte richiedente di chiedere specificamente la trascrizione, la decodificazione o la decrittazione della registrazione ottenuta tramite la sorveglianza⁶⁷. Poiché queste azioni richiedono risorse considerevoli, si è deciso di lasciare alla Parte richiesta il compito di valutarne la fattibilità caso per caso⁶⁸.

Il paragrafo 6 sancisce il diritto della Parte richiesta di distruggere, di propria iniziativa e prima di trasmettere i risultati della sorveglianza alla Parte richiedente, le parti delle registrazioni che non presentano alcuna rilevanza per il procedimento penale alla base della domanda. La Parte richiesta può quindi mantenere il controllo sui propri dati e, in particolare, rispettare il principio di proporzionalità.

Qualora dalle registrazioni risultanti dalla sorveglianza emerga che un reato è stato commesso nel territorio della Parte richiesta, il paragrafo 7 esorta la Parte richiedente a presentare una denuncia ai fini di perseguimenti davanti ai tribunali della Parte richiesta, conformemente all’articolo 21 della Convenzione.

Secondo il paragrafo 8, le Parti possono, di comune accordo, applicare la procedura di notifica di cui all’articolo 3 paragrafi 2–5 anche alla sorveglianza del traffico delle telecomunicazioni nel territorio di un’altra Parte senza l’assistenza tecnica di quest’ultima⁶⁹.

Il paragrafo è stato inserito su richiesta di alcuni Stati che lo ritenevano necessario secondo i propri principi giuridici. Per la Svizzera, tuttavia, il concetto di territorialità così come da intendere in questo contesto è stato precisato dal Tribunale federale, il quale ha stabilito che la sorveglianza di un numero estero in Svizzera non viola il principio di territorialità, purché il titolare del collegamento in questione o il suo interlocutore – cioè le persone sorvegliate – sia collegato a una rete di telefonia mobile svizzera⁷⁰. Sempre secondo il Tribunale federale lo stesso vale per la possibilità, per le autorità svizzere, di accedere dalla Svizzera a dati salvati su un server situato all’estero grazie a una password ottenuta legalmente; in questo caso, infatti, le autorità svizzere non fanno altro che sfruttare le normali possibilità di connessione in differenti luoghi o Paesi, tra cui la Svizzera, offerte dal sito in questione, senza crearne di nuove a tal fine. Il Tribunale federale rileva che, secondo Bottinelli, la sovranità estera non è violata nemmeno quando l’attività dell’autorità svizzera consiste nell’intercettare mezzi di prova che, pur non destinati alla Svizzera, transitano nel suo territorio o nel suo spazio aereo, oppure raggiungono il suo territorio⁷¹. In particolare, la tecnica chiamata «Kopfschaltung» permette di intercettare in Svizzera telecomunicazioni provenienti dal collegamento target – svizzero o estero – utilizzato oltreconfine, purché la comunicazione transiti dalla Svizzera⁷².

Alla luce di quanto esposto, il Tribunale federale ha relativizzato il concetto classico di territorialità nell’ambito digitale. Senza definire formalmente un «territorio virtuale», il Tribunale federale adotta un approccio funzionale incentrato sul luogo di accesso e di