Erläuternder Bericht

pflegt wurden. Es wäre nicht erforderlich, dass die Massnahmen zu einem gleichwertigen Ersatz führen, wie dies gemäss Art. 18 Abs. 1^terNHG nötig ist. Auch müsste das Aufwertungspotenzial durch die Massnahmen zu Gunsten von Natur und Landschaft nicht ausgeschöpft werden.

Beispielsweise könnten unbebaute, von ihrer Vegetation her triviale Flächen in Flussnähe zu artenreichen Flächen und damit zu Vernetzungsstrukturen umgestaltet werden. Ferner könnte ein strukturarmer, eintöniger Waldrand in einem Konzessionsgebiet mittels Ausholzungen und Neupflanzungen ökologisch aufgewertet werden. Die ökologische Aufwertung könnte auch in einer naturnahen Gestaltung und Pflege der Umgebung eines Umgehungsgewässers bestehen.

3.3.4 Einvernehmlichkeit und Beschwerderecht

Die Konzession für die Nutzung der Wasserkräfte wird – trotz uneinheitlicher Ansichten über deren Rechtsnatur – verfahrensrechtlich im Allgemeinen als mitwirkungsbedürftige Verfügung behandelt, da sie sowohl Elemente der Verfügung als auch solche, die dem (öffentlich-rechtlichen) Vertrag zugeschrieben werden, beinhaltet¹⁸. Dies gilt gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch dann, wenn sich der Inhalt der Konzession nicht unmittelbar aus der Anwendung der massgeblichen Rechtsvorschriften ergibt, sondern von den Beteiligten ausgehandelt werden kann und die Konzession damit auch vertragliche Elemente enthält. Zum Verfügungsteil gehören diejenigen Konzessionsbestimmungen, die durch das Gesetz weitgehend festgelegt sind und Pflichten des Konzessionärs regeln, an deren Erfüllung ein wesentliches öffentliches Interesse besteht. Vertraglich sind diejenigen Teile der Konzession, bei denen die Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage gering und damit der Spielraum für die Ausgestaltung des Konzessionsverhältnisses im einzelnen Fall gross ist¹⁹. Die Verleihungsbehörde und der Konzessionär können die vertraglichen Elemente unter Vorbehalt zwingenden öffentlichen Rechts frei vereinbaren. Die vereinbarten oder verfügten Elemente werden in die Konzessionsurkunde aufgenommen und bilden Teil davon.

Unabhängig von der Frage, ob die Behörde die Massnahmen einseitig verfügt oder ob sie im Einvernehmen festgelegt werden, muss für eine solche Verfügung bzw. Vereinbarung eine gesetzliche Grundlage bestehen. Würden die Aufwertungsmassnahmen einvernehmlich zwischen Verleihungsbehörde und Konzessionär vereinbart, würde der Konzessionär seine Zustimmung zu diesem Punkt grundsätzlich im Rahmen der Vereinbarung erteilen, die er später an sich nicht anfechten könnte. Würden die Aufwertungsmassnahmen hingegen einseitig durch die Verleihungsbehörde festgelegt und hoheitlich angeordnet, könnte der Konzessionär deren Art und Umfang anfechten. An der Beschwerdefähigkeit der weiteren Bestandteile der Konzession ändert die vorgeschlagene Regelung nichts.

Die Konzession für die Nutzung der Wasserkräfte ist vor dem Bundesverwaltungsgericht bzw. vor dem zuständigen kantonalen Verwaltungsgericht mit Beschwerde anfechtbar. Die entsprechenden Entscheide können anschliessend ans Bundesgericht