Erläuternder Bericht

2.3 Bisherige Praxis

Bei neuen Anlagen entspricht der Ausgangszustand nach Art. 10b Abs. 2 Bst. a USG dem Ist-Zustand resp. dem Zustand vor Errichtung der Anlage. Nach bisheriger Praxis wurde anlässlich der Konzessionserneuerung hinsichtlich schutzwürdiger Lebensräume als Ausgangszustand derjenige Zustand betrachtet, der bestehen würde, wenn die frühere Konzession nie erteilt und die Anlage nie gebaut worden wäre. Rechtlich wurde diese Praxis davon abgeleitet, dass auf eine Konzessionserneuerung kein Rechtsanspruch besteht.

Durch den seinerzeitigen Bau der Anlage und durch deren Betrieb wurden Lebensräume, die heute in Geltung des NHG als schutzwürdige Lebensräume eingestuft würden, beeinträchtigt. Für die Bemessung von Wiederherstellungs- und Ersatzmassnahmen nach Art. 18 Abs. 1^terNHG gingen das BAFU und die kantonalen Umweltfachstellen – in Anlehnung an ein Bundesgerichtsurteil zum Lungerersee¹⁵– deshalb davon aus, dass der Ausgangszustand der natürliche Zustand vor Errichtung des Werks sei und dass für die Aufrechterhaltung der kraftwerksbedingten Eingriffe während der neuen Konzessionsdauer von maximal 80 Jahren Wiederherstellungs- und Ersatzmassnahmen geleistet werden müssen. Entsprechend beschrieb das BAFU im UVP-Handbuch von 2009 den Ausgangszustand bei Konzessionserneuerungen als denjenigen Zustand, der heute bestehen würde, wenn die frühere Konzession nie erteilt und die Anlage nie gebaut worden wäre.

Dies hatte zur Folge, dass bei Konzessionserneuerungen ohne neue Auswirkungen auf die Umwelt für die Aufrechterhaltung des Eingriffs in die gewässernahen terrestrischen und semiterrestrischen Lebensräume nach Art. 18 Abs. 1^bisNHG Ersatzmassnahmen verlangt wurden. Dazu wurde die Differenz zwischen dem Zustand, der bestehen würde, wenn die frühere Konzession nie erteilt und die Anlage nie gebaut worden wäre, und dem Zustand bei der Konzessionserneuerung ermittelt. Es mussten jedoch nur kraftwerksbedingte Beeinträchtigungen in schutzwürdige Lebensräume ersetzt werden und nicht solche Dritter, wie z. B. Beeinträchtigungen durch Hochwasserschutzmassnahmen. Bereits unter der bisherigen Praxis mussten die Behörden bei der Festlegung der Ersatzmassnahmen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung tragen. Auch wenn es zum Teil nicht einfach war, den Zustand vor dem Bau eines bereits bestehenden Kraftwerks abzuschätzen, sind in der Praxis immer sinnvolle Lösungen gefunden worden.

Aufgrund von Anfragen zum massgeblichen Ausgangszustand bei anstehenden Konzessionserneuerungen, namentlich zum Grenzwasserkraftwerk Reckingen und zum Etzelwerk der SBB (Sihlsee), und der neu entbrannten Diskussion über die Richtigkeit der Behördenpraxis, erteilte das BAFU Herrn Dr. iur. Peter Keller im Frühling 2015 den Auftrag, den Ausgangs- bzw. Referenzzustand bei der Umweltverträglichkeitsprüfung von Wasserkraftwerken näher anzuschauen. Das Gutachten¹⁶ wurde im Frühjahr 2016 fertig gestellt.