Rapport explicatif

concessionnaire doit veiller au rétablissement du régime de charriage. La LFSP impose, pour les installations existantes, de prendre des mesures propres à créer des conditions de vie favorables à la faune aquatique, à assurer la libre migration du poisson et à favoriser sa reproduction naturelle. Le concessionnaire doit également déployer des mesures de protection des poissons. Les exigences de la LEaux et de la LFSP en matière d’assainissement doivent être remplies, même si cela ne coïncide pas dans le temps avec une procédure de renouvellement de concession¹⁴. Contrairement à ce qui prévaut dans le domaine de la LPN, la détermination de l’état initial dans le champ d’application de la LEaux et de la LFSP n’a jamais soulevé de questions.

2.3 Pratique actuelle

S’agissant de nouvelles installations, l’état initial selon l’art. 10b, al. 2, let. a, LPE correspond à l’état actuel, soit à l’état avant la construction de l’installation. Dans la pratique, l’état initial pris en compte lors du renouvellement d’une concession pour ce qui a trait aux biotopes dignes de protection est celui qui prévaudrait si la concession précédente n’avait jamais été octroyée et que l’installation n’avait jamais été construite. D’un point de vue juridique, cette pratique découle du fait qu’il n’y a pas de droit au renouvellement d’une concession.

Certains biotopes qui seraient aujourd’hui considérés comme dignes de protection au sens de la LPN actuellement en vigueur ont fait l’objet d’atteintes à l’époque de la construction puis de l’exploitation d’une installation. Pour déterminer les mesures de compensation visées à l’art. 18, al. 1^ter, LPN, l’OFEV et les services cantonaux de l’environnement ont considéré, en se fondant sur un arrêt du Tribunal fédéral concernant le lac de Lungern¹⁵, que l’état initial était l’état naturel avant la construction de l’installation et que des mesures de compensation devaient être prises en raison du fait que les atteintes engendrées par l’installation se poursuivraient durant la nouvelle concession, soit pour une durée de 80 ans au plus. En conséquence, l’OFEV a décrit dans son manuel EIE de 2009 l’état initial à considérer lors du renouvellement d’une concession comme étant celui qui prévaudrait si la concession précédente n’avait jamais été octroyée et que l’installation n’avait jamais été construite.

Pour les cas de renouvellement d’une concession sans nouvel impact sur l’environnement, des mesures de compensation ont dès lors été exigées pour compenser le maintien des atteintes subies par les biotopes terrestres et semi-terrestres proches des cours d’eau visés à l’art. 18, al. 1^bis, LPN. Pour ce faire, il convenait de déterminer la différence entre l’état qui aurait prévalut si la concession précédente n’avait jamais été octroyée et que l’installation n’avait jamais été construite, et celui au moment du renouvellement de la concession. Il s’agissait cependant uniquement de pallier les atteintes causées par l’installation aux biotopes dignes de protection et non celles causées par des tiers, comme les dommages causés par des mesures de protection contre les crues. La pratique antérieure contraignait déjà les autorités à fixer les mesures de compensation en tenant compte du principe de proportionnalité. Bien qu’il n’ait pas toujours été aisé d’estimer l’état qui prévalait avant la construction d’une centrale