Erläuternder Bericht

Art. 152 Inhalt der Aufforderungen des Handelsregisteramts

Die bisher in den Artikeln 152 bis 155 geregelten amtlichen Verfahren finden sich jetzt in den Artikeln 934, 934a, 938 und 939 OR. Alle Verfahren haben gemeinsam, dass ihnen eine Aufforderung des Handelsregisteramts vorausgeht. Daher drängt es sich auf, hierfür ein einheitliches Vorgehen zu bestimmen.

Die Aufforderung durch das Handelsregisteramt setzt voraus, dass sich die Rechtseinheit mit einer erforderlichen Anmeldung in Verzug befindet (vgl. Artikel 933 Absatz 1 OR). Die Aufforderung muss schriftlich erfolgen. Sie ist kurz zu begründen und die erforderlichen Handlungen sind aufzuführen. Die Rechtseinheit muss nachvollziehen können, was und ggf. weshalb etwas von ihr gefordert wird. Das Handelsregisteramt kann die Frist nach eigenem Ermessen ansetzten. Für die Wahrung der Frist gilt Artikel 26 sinngemäss. Zusammen mit der Aufforderung hat das Handelsregisteramt aufzuzeigen, welche rechtlichen Konsequenzen im Unterlassungsfall drohen.

Art. 152a Zustellungen der Aufforderungen des Handelsregisteramts

Weil die Aufforderung ein amtliches Verfahren mit rechtlichen Konsequenzen einleitet, muss die Aufforderung der Rechtseinheit zugestellt werden, um das rechtliche Gehör – ein verfassungsmässiges Recht – zu gewähren. Die Regeln über die Zustellung sind den Artikeln 138 bis 141 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008¹⁴ (ZPO) nachgebildet, daher kann bei Auslegungsfragen auf die Lehre und Rechtsprechung zur ZPO verwiesen werden. Die Zustellung kann gegen Empfangsbestätigung oder elektronisch erfolgen. Wenn die Rechtseinheit konkret damit rechnen musste, dass sie vom Handelsregisteramt aufgefordert wird, kann auch die Zustellungsfiktion greifen. Wenn ein im Handelsregister eingetragenes Rechtsdomizil nicht mehr aktuell ist, kann dort keine Post mehr in Empfang genommen werden. Daher kann die Zustellung auch durch Publikation im SHAB erfolgen. Zuvor muss jedoch das Handelsregisteramt die ihm zur Verfügung stehenden Arbeitsinstrumente (Behördenauskünfte, amtliche Verzeichnisse, Internetsuchmaschinen, usw.) mit vertretbarem Aufwand ausschöpfen, um ein allfälliges neues, nicht angemeldetes Rechtsdomizil zu ermitteln. In diesem Zusammenhang sei noch auf Artikel 928a OR hingewiesen, der die Amtshilfe auf Gesetzesstufe regelt. Erst wenn solche zumutbaren Nachforschungen nachweislich (z.B. in einer Aktennotiz dokumentiert) ergebnislos geblieben sind, darf die Aufforderung im SHAB publiziert werden. Die bisherigen Verfahren wurden von den Gerichten¹⁵ kritisiert und die Nichtigkeit der Verfügungen festgestellt, weil eine vorschnelle Eröffnung mittels Publikation den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

Eine Publikation im SHAB kann ohne vorangehende Nachforschungen erfolgen, wenn aufgrund der Umstände feststeht, dass eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre. Hierbei ist z.B. an eine Zustellung ins Ausland zu denken, wenn jemand mit ausländischem Wohnsitz in der Schweiz ein eintragungspflichtiges Gewerbe betreibt.