Erläuternder Bericht

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In Artikel 298 Absatz 2^ter(Gerichtsverfahren) bzw. Artikel 298b Absatz 3^ter(Verfahren vor der KESB) wird daher explizit festgelegt, dass die Weigerung eines Elternteils der Prüfung und Anordnung der alternierenden Obhut nicht entgegensteht. Wie bereits vom Bundesgericht festgestellt, ist eine solche Weigerung an sich kein Kriterium, um die Umsetzung einer alternierenden Obhut zu vereiteln. Vielmehr ist die mangelnde Kooperationsbereitschaft, die dieser Weigerung zugrunde liegt, in Verbindung mit anderen Kriterien zu berücksichtigen. Nur wenn sie das Kind dem elterlichen Konflikt in einer Weise aussetzt, die offensichtlich nicht mit dem Kindeswohl vereinbar ist, kann sie der alternierenden Obhut entgegenstehen.⁶¹

Im Übrigen werden die beiden mit der Revision angepassten Bestimmungen nicht geändert. Es geht nicht darum, einen Automatismus für die alternierende Obhut einzuführen. Zudem wird diese, wie im geltenden Recht, nicht gesetzlich definiert. Das Gericht und die KESB behalten ihren Ermessensspielraum und können von der Einführung der alternierenden Obhut absehen, wenn sie dem Kindeswohl zuwiderläuft.

6.2 Variante 2 (Betreuung des Kindes zu gleichen Teilen)

Art. 298 Abs. 2^terund Art. 298b Abs. 3^terZGB

Wenn gemeinsam sorgeberechtigte Eltern sich nicht über die Betreuung einigen können, legen die neuen Artikel 298 Absatz 2^ter(gerichtlicher Entscheid) und 298b Absatz 3^ter(Entscheid der KESB) den Grundsatz fest, dass die Behörde die Möglichkeit einer Beteiligung zu gleichen Teilen an der Betreuung unabhängig von einem entsprechenden Antrag prüfen wird. Sie hat jedoch davon abzuweichen und eine andere Aufteilung festzulegen, wenn diese dem Wohl des Kindes besser entspricht. Das Kindeswohl bleibt somit das Hauptkriterium für den Entscheid der angerufenen Behörde und die von der Rechtsprechung aufgestellten Prüfungskriterien behalten ihre Gültigkeit (vgl. Ziff. 4.2).

Ziel der neuen Bestimmungen ist es also nicht, allen Eltern ein Betreuungsmodell zu gleichen Teilen vorzuschreiben. Wie im geltenden Recht haben die Eltern die Möglichkeit, sich auf eine andere Betreuungsregelung zu einigen, die weiterhin Vorrang hat (vgl. Ziff. 5.3). Die Behörde wird diese Betreuungsform nur prüfen, «wenn keine Aussicht besteht, dass sich die Eltern diesbezüglich einigen» (Art. 298 Abs. 2 ZGB).

Die neuen Bestimmungen – wonach die Behörde in jedem Fall die Möglichkeit einer Betreuung zu gleichen Teilen prüft, unabhängig von einem entsprechenden Antrag eines Elternteils – verfolgen vielmehr das Ziel, die Eltern darauf hinzuweisen, dass die Verantwortung für die Betreuung des Kindes nach einer Trennung oder Scheidung bei beiden Elternteilen liegt. Wenn keine Einigung zwischen den Eltern erzielt wird, wird daher der Ausgangspunkt für die Prüfung der Behörde eine Betreuung zu gleichen Teilen und nicht die Zuweisung der alleinigen Obhut an einen Elternteil mit einem Recht auf persönlichen Verkehr zugunsten des anderen Elternteils sein. Der Gesetzgeber sieht zudem die Möglichkeit einer anderen Regelung vor, wenn diese dem Wohl des Kindes besser entspricht, und zeigt sich damit offen für andere Modalitäten