Rapport explicatif

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protection de l’enfant justifiant l'instauration d'une garde exclusive. Cette solution a été écartée pour les raisons déjà évoquées pour la variante précédente. De plus, elle s'inscrirait dans la dichotomie critiquée dans les études pour répondre au postulat 21.4141 Silberschmidt (v. ch. 2.3.1) et à laquelle la commission n'adhère pas puisqu'elle vise à promouvoir la prise en charge partagée de l'enfant sans prescrire un régime spécifique (v. ch. 5.2 et 5.3).

5.5 Droit transitoire

Le nouveau droit devra s'appliquer dès son entrée en vigueur aux procédures en cours. Par conséquent, cela devra être réglementé dans une nouvelle disposition de droit transitoire du titre final du CC (v. art. 12, al. 6, AP Tit. fin. CC).

La possibilité de demander une modification d'une décision sur la prise en charge de l'enfant suite à l'introduction du nouveau droit a été examinée et écartée. En effet, le principe du droit actuel selon lequel le bien de l'enfant est le critère déterminant pour toute décision sur la prise en charge de l'enfant est maintenu par les deux variantes proposées (v. ch. 5.2 et 5.3). Le nouveau droit n'apporte donc aucun changement à cet égard. De plus, une décision refusant la garde alternée pour la seule raison qu'un des parents s'y oppose peut déjà être attaquée jusqu'au Tribunal fédéral selon le droit en vigueur (v. ch. 2.2). Il n'y donc pas de raison de remettre en question des décisions ayant déjà acquis force de chose jugée. La possibilité de demander une modification de la décision sur la prise en charge de l'enfant en raison de faits nouveaux (art. 134 et 298d CC) est naturellement réservée.

Compte tenu du fait que les critères d'examen de la garde alternée restent inchangés, il n'y a pas non plus lieu de prévoir une règle transitoire spécifique pour la procédure devant le Tribunal fédéral.

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6.1 Variante 1 (garde alternée)

Art. 298, al. 2^ter, et Art. 298b, al. 3^ter

L'objectif poursuivi par la modification envisagée est d'obliger l’autorité compétente (le juge ou l'APEA) à ne pas se limiter à l'examen de la possibilité de la garde alternée, lorsque l’un des parents ou l’enfant le demande, mais à privilégier cette solution et ce, même lorsque l’un des parents s’y oppose. Cela doit être explicitement mentionné dans le texte de loi (v. ch. 5.2). Cela dit, le critère décisif pour la décision sur la prise en charge reste le bien de l'enfant. Les critères d’examen développés par la jurisprudence gardent toute leur valeur (v. ch. 4.2), d'autant plus que la présente modification du texte légal vise essentiellement à codifier la jurisprudence du Tribunal fédéral (v. ch. 5.1).