Rapport explicatif

obligations consacre à la question ses art. 104 et 105. L’art. 104, al. 1, dispose que le

débiteur qui est en demeure pour le paiement d’une somme d’argent doit l’intérêt moratoire à 5 % l’an, même si un taux inférieur avait été fixé pour l’intérêt conventionnel. Si le contrat stipule un intérêt supérieur à 5 %, cet intérêt peut être exigé du débiteur en demeure

(art. 104, al. 2, CO). L’intérêt moratoire est dû même si le débiteur est en demeure sans faute de sa part. Il faut aussi noter que les normes du code des obligations sur l’intérêt moratoire sont de nature dispositive. Les parties au contrat sont libres de convenir d’un taux plus ou moins élevé, dans les limites de la loi⁷.

L’intérêt moratoire légal est, du moins au départ, une indemnisation forfaitaire⁸: il compense les dommages causés au créancier du fait qu’il ne peut pas capitaliser ni faire fructifier la somme impayée⁹. La prétention du créancier se fonde aussi en partie sur le fait que le débiteur rénitent a l’avantage de pouvoir disposer de la somme ou d’éviter les frais d’un crédit¹⁰. On ne saurait néanmoins réduire la fonction de l’intérêt moratoire à l’indemnisation du créancier ou à la compensation du gain que s’est procuré le débiteur : le droit des

obligations actuel prévoit un taux minimum fixe, indépendant des variations des taux d’intérêt sur le marché. Le législateur a sciemment ignoré le fait que le taux de l’intérêt moratoire serait, au moment du retard de paiement, plus élevé ou moins élevé que le taux du marché – qu’il s’agisse du taux applicable au créancier ou du taux applicable de manière générale – et ne correspondrait pas au dommage engendré. Si le taux du marché est plus haut que le taux de l’intérêt moratoire, le créancier y perd. S’il est plus bas, cela profite au créancier qui réalise un gain aux frais du débiteur¹¹; après tout, l’intérêt moratoire présente aussi un élément de pénalisation¹². Lorsque le dommage éprouvé par le créancier du fait du retard est supérieur à l’intérêt moratoire légal, le débiteur est tenu de réparer également ce

dommage, s’il ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable (art. 106 CO)¹³. En pratique, les preuves sont excessivement difficiles à obtenir¹⁴, si bien que cette disposition est

rarement appliquée et que le créancier doit se contenter de l’intérêt moratoire prévu à l’art. 104, al. 1, même si le préjudice qu’il subit est plus grand.

Le CO contient une règlementation spéciale applicable en matière de commerce : selon l’art. 104, al. 3, entre commerçants, tant que l’escompte dans le lieu du paiement est d’un taux supérieur à 5 %, l’intérêt moratoire peut être calculé au taux de l’escompte. La

disposition ne précise pas davantage à qui elle s’applique¹⁵. D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, il ne suffit pas qu’une personne exerce l’activité de commerçant pour jouir du privilège de l’art. 104, al. 3, CO. Selon lui, la disposition ne concerne que la vente

commerciale objective, c’est-à-dire que la transaction concernée par le retard de paiement doit relever objectivement des relations commerciales : l’affaire doit être en rapport immédiat et objectif avec l’activité commerciale des deux parties¹⁶.