Rapport explicatif

de base nécessaires (registre de base, système de confirmation des identifiants⁸) et offrira un portefeuille électronique étatique, qui pourra contenir l'e-ID et d'autres moyens de preuve électroniques. Les titulaires du portefeuille pourront présenter leur e-ID et autres moyens de preuve électroniques de manière sécurisée et transparente. Une telle ouverture du système permettra d'améliorer la diffusion et d'augmenter l'utilisation des moyens de preuve électroniques. En même temps, elle permettra de renforcer le niveau de confiance dont bénéficient les processus électroniques au sein de la population.

La mise en place par l'État d'une infrastructure électronique de confiance est un développement important et nouveau. En outre, ce projet se fonde sur une procédure participative novatrice comprenant une consultation informelle, des discussions publiques et un forum de discussion spécialisé en ligne. Il intègre aussi l'expérience acquise dans le cadre des projets pilotes avec d'autres offices et des échanges avec d'autres pays.

La question d'utilisation de l'e-ID dans divers domaines n'est réglée qu'à titre indicatif dans l'avant-projet de loi (cf. modification d'autres actes législatifs : LP et LDEP). La possibilité de l'utiliser dans d'autres domaines sera examinée lors de la consultation externe.

3.2 Adéquation des moyens requis

Les questions relatives à l'adéquation des moyens requis seront analysées en détail à l'issue de la consultation. Une estimation initiale des coûts a été réalisée (cf. ch. 5.1 Conséquences sur les finances et l'état du personnel pour la Confédération).

3.3 Mise en œuvre

Les dispositions d'exécution requises pour la mise en œuvre de la présente loi seront réglées par voie d'ordonnance (cf. art. 27 et les commentaires s'y rapportant).

4 Commentaire des dispositions

Préambule

L'avant-projet de loi se fonde sur les art. 38, al. 1, 81, et 121, al. 1 de la Constitution.

S’agissant de l’identité électronique étatique, l'avant-projet de loi repose sur l’art. 38, al. 1 et l’art. 121, al. 1 Cst. L’art. 38 al. 1 donne la compétence à la Confédération de régler l’acquisition et la perte de la nationalité et des droits de cité par filiation, par mariage ou par adoption. En outre, l’art. 121 al. 1 Cst confère la compétence à la Confédération de légiférer en matière d'entrée en Suisse, de sortie, de séjour et d’établissement des étrangers et d’octroi de l’asile. Bien que ces deux articles ne règlent pas expressément les documents d'identité, il va de soi que la Confédération ait la compétence de régler les documents d'identité requis, même si ceux-ci ne servent pas exclusivement à prouver la nationalité des citoyens suisses et le statut de séjour des étrangers. Se fondant sur ces deux articles, la loi sur les documents d’identité⁹ et loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI)¹⁰ permettent à la Confédération d’émettre des documents d’identité aux citoyens suisses et des permis aux étrangers. Comme l'e-ID étatique sert à prouver l'identité dans le monde virtuel, il est donc justifié de fonder le présent avant-projet de loi sur les mêmes bases constitutionnelles pour ce qui concerne les preuves officielles de l'identité, de nationalité et du statut des étrangers.

La compétence de créer une infrastructure de confiance autour de l’e-ID se fonde sur l'art. 81 Cst, qui permet à la Confédération de réaliser, dans l’intérêt du pays ou d’une grande partie de celui-ci, des travaux publics, d’exploiter elle-même des ouvrages publics ou d’encourager leur réalisation. L’encouragement à l'exploitation et à l'entretien d'ouvrages de tiers ne peut en revanche pas se fonder sur l'art. 81; il pourrait tout au plus se fonder sur une compétence fédérale. Un « ouvrage » ou des « travaux publics » visés par cette cette disposition sont traditionnellement de nature physique, au sens d'une construction, comme par exemple un tunnel. Toutefois, selon l’avis de droit de l’OFJ concernant la coopération TIC entre la Confédération et les cantons¹¹, il serait possible, selon une approche partiellement soutenue par la doctrine, d'inclure dans la notion « travaux » de l'art. 81 Cst les grands projets informatiques et autres éléments visant à créer un paysage administratif électronique uniforme12. En effet, suivant l’interprétation évolutive et téléologique de Lendi13 et de Biaggini¹⁴, les « travaux publics » peuvent également être immatériels ou non tangibles, tels un système informatique ou un système de communication réalisé dans l'intérêt de la Suisse. Le Conseil fédéral se rallie à ce courant doctrinal; il considère donc qu'il est admissible de fonder sur l'art. 81 un avant-projet de loi qui vise à mettre en place une infrastructure de confiance permettant d'émettre, d’utiliser et de valider divers moyens de preuve électroniques (y compris l'e-ID). Dans ce cadre, il convient de rappeler que l'art. 81 Cst ne confère pas à la Confédération de compétence d’édicter et d’imposer

⁸Selon l'art. 18, al. 2, la Conseil fédéral peut prévoir que la Confédération confirme aussi les identifiants et les clés cryptographiques

des émetteurs et vérificateurs privés.

9 RS 143.1