Rapport explicatif

l'application de l'art. 37 LPD conduirait l'AFC à rejeter l'opposition à la communication des données salariales en invoquant l'obligation légale de communiquer prévue par le traité applicable.

Cependant, cela n’exclut pas d’invoquer, dans des cas limités, certains droits prévus par le droit administratif. Les employés concernés peuvent, sur la base de l'art. 25a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)¹³, exiger de l'AFC qu'elle s'abstienne d'échanger des données, si les personnes concernées rendent vraisemblable un intérêt digne de protection. L'art. 25a PA garantit que les actes matériels des autorités administratives sont soumis à une protection administrative. Une personne concernée peut demander à l’autorité compétente qu’elle s’abstienne d’actes matériels illicites, cesse de les commettre ou les révoque. L’autorité statue par décision qui peut ensuite faire l’objet d’un recours. Les actes matériels en tant que tels ne sont en principe pas des objets de contestation, raison pour laquelle il est nécessaire de préciser que l’autorité statue par décision. Par analogie avec l'art. 19, al. 2, 2e phrase, de la loi fédérale du 18 décembre 2015 sur l’échange automatique de renseignements en matière fiscale (LEAR)¹⁴, une personne dont les données salariales sont échangées dans le cadre du traité applicable peut invoquer cet article si la transmission des données salariales lui cause ou pourrait lui causer un préjudice déraisonnable en raison de l'absence de garanties de l'État de droit dans l'État partenaire.

Le Tribunal fédéral¹⁵ a fixé les conditions dans lesquelles une personne dont les données relatives aux comptes financiers font l'objet d'un échange automatique de renseignements peut exiger de l'AFC une décision au sens de l'art. 25a PA, si elle risque de subir un préjudice déraisonnable en raison de l'absence de garanties de l'État de droit. A cet égard, il est fait référence à la jurisprudence relative à l'art. 26, par. 3, let. c, du Modèle de convention de l'OCDE¹⁶, selon laquelle l'absence de garanties de l'État de droit doit être comprise dans le sens de la réserve de l'ordre public du droit national. Dans ce contexte, la notion doit être interprétée de manière restrictive et selon les règles de la bonne foi, afin d'éviter qu'un État ne rende plus difficile l’application régulière du traité. Selon la jurisprudence, il y a violation de l'ordre public «lorsque des principes fondamentaux du droit sont violés ou que l'acte en question est incompatible avec l'ordre juridique et les valeurs suisses, que le résultat est en contradiction choquante avec le sens et l'esprit de son propre ordre juridique ou qu'il heurterait de manière intolérable le sentiment du droit en Suisse». Concrètement, une dérogation aux dispositions impératives du droit suisse provoquée par un acte étranger ne constitue pas nécessairement une violation de l'ordre public. Selon le Tribunal fédéral, cette interprétation restrictive est compatible avec l'art. 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) et l'art. 13 (droit à un recours effectif) de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH)¹⁷, dès lors que d'autres moyens garantissent qu'une diffusion des données en dehors du cercle de l'échange automatique des renseignements n'est pas possible. Par conséquent, une personne dont les données sont communiquées ne peut exiger de l'AFC, dans le cadre de la procédure d'échange automatique de renseignements, une décision au sens de l'art. 19, al. 2, 2e phrase, LEAR en relation avec l'art. 25a PA que si et dans la mesure

13 RS 172.021