Rapporto esplicativo

 Prof. Dr. Hubert Stöckli, Università di Friburgo.

Secondo il presente avamprogetto, l’articolo 404 CO va mantenuto inalterato. Tuttavia, in deroga alla giurisprudenza del Tribunale federale, in futuro le parti devono poter concordare regole sulla fine del contratto che deroghino a tale disposizione. Essa non deve più essere considerata imperativa ma dispositiva. Al diritto del mandato è pertanto aggiunto un articolo 404a CO, secondo cui le parti possono convenire di sopprimere o limitare il diritto di revocare o disdire il mandato in ogni momento (cpv. 1). Questa possibilità è però limitata. Infatti, se prevista in condizioni generali, una simile convenzione è nulla (cpv. 2).

Si rinuncia a una normativa distinta per i mandati onerosi e per quelli gratuiti. A differenza del semplice atto di cortesia, un mandato gratuito sussiste soltanto quando le parti esprimono la volontà di vincolarsi giuridicamente.⁴² Pertanto appare idoneo che in tali casi queste ultime possano anche sopprimere o limitare il diritto di porre fine al mandato in qualsiasi momento.

2.1 Motivi e valutazione della soluzione proposta

2.1.1 Porre fine al contratto in qualsiasi momento: una regola non imperativa

Secondo il Tribunale federale, il motivo del carattere imperativo dell’articolo 404 CO risiede nel particolare rapporto di fiducia tra il mandante e il mandatario (cfr.

n. 1.3.2). Non si può tuttavia sostenere in generale che tra mandante e mandatario vi è effettivamente un particolare rapporto di fiducia. Il mandante deve nutrire una certa fiducia nell’integrità personale del mandatario, affinché quest’ultimo possa operare nell’ambito strettamente personale del mandante o prendere visione di segreti d’affari. Per le attività specialistiche difficili è necessario confidare nelle competenze specialistiche del mandatario. In questo caso il divario tra le informazioni di cui dispongono il mandate e il mandatario, ma anche il fatto che di norma nel mandato non può essere garantito un determinato risultato (cfr. n. 1.2) rendono notevolmente più difficile valutare oggettivamente la qualità della prestazione. Pertanto è ovvio controbilanciare la fiducia che il mandante deve accordare anticipatamente al mandatario al momento della stipula del contratto con il diritto di porre termine al mandato in ogni momento. Nel singolo caso il rapporto tra il mandante e il mandatario può quindi senz’altro giustificare la fine del contratto. Vi sono tuttavia anche motivi per non permettere che al contratto sia posta fine in ogni momento. La fiducia del paziente nel medico o quella dell’escursionista nella guida alpina indubbiamente non permette di porre fine improvvisamente al mandato, per esempio nel mezzo di un’operazione o di un’escursione in montagna⁴³. Eppure è delicato sostenere che nel diritto del mandato il rapporto di fiducia ha un’importanza tanto straordinaria come quella su cui il Tribunale federale fonda il carattere imperativo dell’articolo 404 CO.

Occorre tuttavia stabilire se vi sono settori in cui in futuro debba imperativamente essere previsto un diritto di porre fine al contratto in ogni momento. Si pensi per esempio a un rapporto di mandato in un settore strettamente personale come quello