Erläuternder Bericht

ten, welche statt des entzogenen Mandates die Zeit oftmals einfach für ein anderes Mandat werden aufwenden können und so durch die Vertragsbeendigung gar nicht erst einen Schaden erleiden werden.

Zusammenfassend zeigt sich, dass Artikel 404 OR als zwingende Norm in gewissen Fällen keine angemessene Regelung bereithält. Die gegenwärtige Rechtslage führt in den genannten Fällen zu unbefriedigenden Ergebnissen.

2 Die vorgeschlagene Neuregelung

Das Bundesamt für Justiz (BJ) hat im Rahmen der Ausarbeitung des Vorentwurfs mit den folgenden Fachpersonen aus Lehre und Praxis Gespräche geführt und die damaligen Entwürfe diskutiert:

 Prof. em. Dr. Alexander Brunner, Oberrichter am Handelsgericht Zürich, Titularprofessor an der Universität St. Gallen;

 Prof. em. Dr. Dr. h.c. Peter Gauch, Universität Freiburg;

 Dr. Marlis Koller-Tumler, Vorsitzende und stv. Geschäftsleiterin Schlichtungsbehörde Bern-Mittelland, Präsidentin Eidgenössische Kommission für Konsumentenfragen EKK;

 Prof. Dr. Hubert Stöckli, Universität Freiburg.

Gemäss dem Vorentwurf soll Artikel 404 OR mit seinem bisherigen Wortlaut beibehalten werden. Allerdings sollen die Parteien inskünftig und in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts die Möglichkeit erhalten, davon abweichende Beendigungsregeln zu vereinbaren. Die Bestimmung soll also nicht mehr zwingendes, sondern dispositives Recht darstellen. Das Auftragsrecht wird daher mit einem Artikel 404a OR ergänzt, der verdeutlicht, dass das jederzeitige Widerrufs- oder Kündigungsrecht wegbedungen oder eingeschränkt werden kann (Abs. 1). Zusätzlich wird diese Möglichkeit aber wiederum eingeschränkt und im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) ausgeschlossen (Abs. 2).

Auf eine unterschiedliche Regelung für entgeltliche und unentgeltliche Aufträge wird verzichtet. Ein unentgeltlicher Auftrag kommt im Gegensatz zur blossen Gefälligkeit nur dann zustande, wenn es dem Willen der Parteien entspricht, sich rechtlich zu binden.⁴² Deswegen erscheint es statthaft, dass sie in solchen Fällen auch das jederzeitige Beendigungsrecht wegbedingen oder einschränken können sollen.

2.1 Begründung und Bewertung der vorgeschlagenen Lösung

2.1.1 Keine zwingende jederzeitige Beendigungsmöglichkeit

Das Bundesgericht führt zur Begründung der zwingenden Natur von Artikel 404 OR das besondere Vertrauensverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Beauf-