Rapporto esplicativo

1.5 Difetti della normativa vigente

1.5.1 Critica della giurisprudenza del Tribunale federale

La giurisprudenza del Tribunale federale sul carattere imperativo dell’articolo 404 CO (cfr. n. 1.3.2) è criticata da molta della dottrina recente²⁴. La posizione del Tribunale federale secondo cui l’articolo 404 CO è imperativo per tutti i mandati era sostenuta soprattutto dalla vecchia dottrina²⁵. In considerazione della maggiore importanza del mandato (cfr. n. 1.3.3) attualmente non è più possibile seguire tale dottrina senza riserve. In seguito, viene pertanto presentata soprattutto la nuova dottrina.

Molti pareri dottrinali non ritengono materialmente giustificato, almeno per una parte dei contratti cui si applicano le norme sul mandato, un diritto, a carattere imperativo, di porre fine al contratto in ogni momento; nella maggior parte dei casi tale diritto è contrario agli interessi effettivi delle parti. La libertà contrattuale viene limitata in modo ingiustificato e il principio pacta sunt servanda eccessivamente relativizzato. La natura imperativa dell’articolo 404 CO limita molto l’effetto vincolante di diversi contratti di prestazione di servizi a carattere puramente commerciale, riducendo l’attrattiva dell’ordine giuridico svizzero per i potenziali partner contrattuali e danneggiando di conseguenza la piazza economica svizzera²⁶. Conseguenza di tale giurisprudenza è che il risarcimento del danno secondo l’articolo 404 capoverso 2 CO verte imperativamente solo sull’interesse negativo e sono vietate pene convenzionali aggiuntive; anche questi punti prestano il fianco alle critiche²⁷.

Parte della dottrina ritiene che l’articolo 404 CO sia imperativo soltanto per i contratti di mandato gratuiti o tipici; negli altri casi dovrebbe avere carattere dispositivo e occorrerebbe quindi operare distinzioni²⁸ a seconda dei rapporti contrattuali²⁹. Sono considerati mandati tipici i rapporti giuridici caratterizzati da un particolare rapporto di fiducia tra mandante e mandatario. Si tratta per esempio del contratto con un medico o del mandato conferito a un avvocato. Soltanto in questi casi la possibilità di porre fine al mandato in ogni momento è giustificata e conforme agli interessi delle parti. Alle prestazioni di servizi che non sono caratterizzate da un particolare rapporto di fiducia non dovrebbe invece poter essere posta fine in ogni momento. Come esempi si possono in particolare citare il rapporto tra architetto e committente e i cosiddetti mandati puramente commerciali nei quali il rapporto personale tra le parti è in secondo piano rispetto agli interessi economici al mandato. Visto che nelle professioni liberali l’elemento della fiducia è soprattutto presente nel mandante e inoltre il mandatario è obbligato a porre l’interesse del mandante al di sopra del proprio interesse a continuare il mandato, la dottrina opera un’ulteriore distinzione: anche nei mandati tipici a titolo oneroso il diritto del mandatario di