Rapport explicatif

2 La règlementation proposée

Dans le cadre de la préparation de l'avant-projet, l’Office fédéral de la justice (OFJ) a mené des discussions et examiné les précédents projets avec les spécialistes de doctrine et de la pratique suivants :

 Prof. em. Dr. Alexander Brunner, Juge cantonal au Tribunal de commerce de Zürich, Professeur titulaire à l'Université de St. Gall;

 Prof. em. Dr. Dr. h.c. Peter Gauch, Université de Fribourg;

 Dr. Marlis Koller-Tumler, Présidente et directrice suppléante de l’Autorité régionale de conciliation de Berne-Mittelland, Présidente de la Commission fédérale de la Consommation CFC;

 Prof. Dr. Hubert Stöckli, Université de Fribourg.

L’avant-projet propose de conserver l’art. 404 CO dans son libellé actuel. Il convient toutefois de s'écarter de la jurisprudence du Tribunal fédéral pour autoriser les parties à convenir de règles sur la résiliation. La disposition devra donc être considérée comme du droit non plus impératif mais dispositif. A cet effet, elle sera suivie d’un nouvel art. 404a prévoyant expressément que les parties peuvent supprimer ou limiter le droit de révoquer ou de répudier le contrat en tout temps (al. 1). Cette nouvelle possibilité offerte aux parties sera toutefois limitée. En effet, toute convention en la matière sera nulle si elle figure dans des conditions générales (al. 2).

Il est renoncé à une régle différenciée entre les mandats à titre gratuit et les mandats à titre onéreux.. Un mandat à titre gratuit est conclu, contrairement au simple service rendu, uniquement s’il correspond à la volonté des parties de se lier juridiquement.⁴² C’est pourquoi il paraît adapté que les parties puissent aussi convenir de supprimer ou de limiter le droit de révoquer ou de répudier le contrat en tout temps dans de tels cas.

2.1 Motivation et appréciation de la règlementation proposée

2.1.1 Supprimer le caractère impératif de la résiliation en tout temps

L’argument du Tribunal fédéral en faveur de la nature impérative de l’art. 404 CO est la nécessité d’un rapport de confiance particulier entre les parties (voir point 1.3.2). Or, on ne peut affirmer qu’un tel rapport existe dans tous les cas. Si le mandat porte sur des aspects strictement personnels du mandant ou donne accès à des secrets commerciaux, il est indispensable que le mandant ait confiance en l’intégrité du mandataire. Pour les services complexes et techniques, le mandant doit également avoir confiance en les compétences du mandataire. L’écart entre les informations dont dispose le mandant et celles dont dispose le mandataire, mais