Erläuternder Bericht

Im Rahmen des negativen Interesses kann jedoch derjenige Gewinn als ersatzfähiger Schaden geltend gemacht werden, welcher der Gegenpartei durch die Ablehnung eines anderen Auftrages zugunsten des nunmehr beendigten Auftrages entgangen ist, soweit sie die durch die Beendigung entstandenen freien Kapazitäten nicht anderweitig gewinnbringend einsetzen kann.²³

1.5 Mängel der geltenden Regelung

1.5.1 Kritik an der Rechtsprechung des Bundesgerichts

Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur zwingenden Natur von Artikel 404 OR (vgl. 1.3.2) wird von grossen Teilen der neueren Lehre kritisiert.²⁴ Die Ansicht des Bundesgerichts, wonach Artikel 404 OR für alle Aufträge zwingend sei, wurde vor allem in der älteren Lehre vertreten.²⁵ Der älteren Lehre kann angesichts des erheblichen Bedeutungszuwachses des Auftragsrechts (vgl. 1.3.3) heute jedoch nicht mehr ohne Weiteres gefolgt werden. Nachfolgend wird deshalb vor allem die neuere Lehre dargestellt.

Nach Ansicht vieler Lehrmeinungen ist ein zwingendes jederzeitiges Beendigungsrecht zumindest für einen Teil der dem Auftragsrecht unterstehenden Verträge sachlich nicht gerechtfertigt und widerspricht in der überwiegenden Zahl der Fälle den tatsächlichen Parteiinteressen. Die Vertragsfreiheit würde damit ungerechtfertigterweise beschränkt und der Grundsatz pacta sunt servanda zu stark relativiert. Wegen der zwingenden Natur von Artikel 404 OR hätten auch viele rein kommerzielle Dienstleistungsverträge nur eine sehr beschränkte Bindungswirkung, was die schweizerische Rechtsordnung für potenzielle Vertragsparteien unattraktiv mache und somit der Schweiz als Wirtschaftsstandort schade.²⁶ Auch die Konsequenz der Rechtsprechung, wonach Schadenersatz gemäss Artikel 404 Absatz 2 OR zwingend nur für das negative Interesse zu leisten und eine darüber hinausgehende Konventionalstrafe unzulässig sei, wird kritisiert.²⁷

Ein Teil der Lehre hält dafür, dass Artikel 404 OR nur für unentgeltliche oder typische Auftragsverhältnisse zwingend, im Übrigen jedoch dispositiver Natur sein sollte²⁸ und damit je nach Art des Vertragsverhältnisses differenziert werden müsse.²⁹ Unter typischen Auftragsverhältnissen werden dabei solche Rechtsbeziehungen verstanden, die von einem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Beauftragtem geprägt sind. Gemeint sind damit beispielsweise der Vertrag mit einer Ärztin oder einem Arzt oder das Anwaltsmandat. Nur in solchen Fällen sei es gerechtfertigt und entspreche es den Parteiinteressen, dass der Auftrag jederzeit beendigt werden könne. Dienstleistungen, welche nicht von einem besonderen