Rapport explicatif

Au titre de l’intérêt négatif toutefois, la partie lésée peut faire valoir le gain manqué résultant du refus de conclure d’autres contrats en raison du mandat existant, pour autant qu’elle ne puisse pas réaliser de gain autrement grâce aux capacités libérées suite à la résiliation²³.

1.5 Défauts de la règlementation actuelle

1.5.1 Critiques à l’égard de la jurisprudence du Tribunal fédéral

La jurisprudence du Tribunal fédéral sur la nature impérative de l’art. 404 (voir point 1.3.2) est critiquée par la majeure partie de la doctrine récente²⁴. Le principe selon lequel la disposition s’applique impérativement à tous les mandats était surtout défendu par l’ancienne doctrine²⁵. Au vu de l’importance qu’a prise le droit du mandat en un siècle (voir point 1.3.3), il convient de rester critique par rapport à l’ancienne doctrine. C’est pourquoi nous présenterons ci-dessous essentiellement des avis récents.

Une partie importante de la doctrine considère que, objectivement, le droit de résiliation en tout temps ne se justifie pas pour certains contrats soumis au droit du mandat et que, le plus souvent, il nuit même aux intérêts des parties. Il limite sans raison la liberté contractuelle et ne tient pas suffisamment compte du principe « pacta sunt servanda ». La nature impérative de l’art. 404 affaiblit considérablement le caractère contraignant de nombreux contrats de service purement commerciaux, ce qui rend l’ordre juridique suisse moins attrayants auprès de partenaires potentiels et nuit de ce fait à la place économique suisse²⁶. La doctrine critique également le fait que, en raison de la jurisprudence, l’indemnisation du dommage ne peut porter que sur l’intérêt négatif et qu’il n’est pas possible de pallier cette limitation au moyen d’une peine conventionnelle²⁷.

Une partie de la doctrine estime que l’art. 404 ne devrait s’appliquer obligatoirement qu’aux services gratuits ou typiques du mandat, et qu’il devrait avoir une valeur dispositive dans les autres cas²⁸ et être traité de manière différente en fonction du type de contrat²⁹. Les services typiques du mandat sont caractérisés par un rapport contractuel fondé sur une confiance particulière entre les parties, comme les mandats conclus avec un médecin ou un avocat. Dans ces cas-là, la possibilité de résilier le