Rapporto esplicativo

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della vittima o tormentarla⁴. La particolare natura illecita della violazione di tale diritto fondamentale deriva dall’esercizio della violenza da una posizione di potere e, di conseguenza, vi è l’inversione degli obblighi dello Stato di astensione e protezione dei diritti umani.

Il divieto di tortura è ampiamente sostenuto dal diritto internazionale pubblico⁵ e assolutamente inderogabile, rimane quindi valido anche in tempo di guerra o nell’ambito della lotta al terrorismo⁶ e indipendentemente dalla presenza o meno di una situazione generale di pericolo.⁷ Questo divieto fondamentale fa quindi parte del diritto internazionale cogente (ius cogens). Con il termine ius cogens si intendono quelle norme del diritto internazionale a cui non si può derogare, neppure in caso di intesa, pertanto eventuali trattati di diritto internazionale che violano tali norme sono da considerarsi nulli.⁸ Nella definizione di cui all’articolo 1 della Convenzione del 10 dicembre 1984⁹ contro la tortura ed altre pene o trattamenti crudeli, inumani o degradanti (UNCAT), a cui si rifà l’articolo 10 della Costituzione e a cui dovrebbe ispirarsi anche la nuova fattispecie, si fa riferimento ad atti intenzionali da parte di detentori di pubblici poteri attraverso i quali la vittima subisce pesanti torture fisiche o psichiche o viene umiliata in modo disumano al fine di limitarne la libera formazione della volontà o lederne l’integrità fisica o psichica, ad esempio, per estorcerle un’informazione, punirla o intimidirla.

I termini «tortura» così come pena o trattamento «crudele, inumano o degradante» devono essere precisati sul piano del diritto penale e questo avviene nell’ambito dell’applicazione del diritto.¹⁰ A tale riguardo la vasta giurisprudenza del Corte EDU in merito all’articolo 3 CEDU fornisce criteri importanti.¹¹ Per effettuare una distinzione tra tortura e trattamento crudele, inumano o degradante è necessario analizzare il singolo caso tenendo conto di diversi fattori.¹²

4 U. Häfelin/W. Haller/H. Keller/D. Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10a

ed., Zurigo - Basilea - Ginevra 2020, pag. 114; A. Tschentscher, in: Bundesverfassung, Basler Kommentar, Basilea 2015, ad art. 10 Cost. n. marg. 59.

5 Art. 3 CEDU, art. 7 Patto internazionale del 16 dic. 1966 relativo ai diritti civili e politici

(Patto ONU II; RS 0.103.2), art. 3 UNCAT.

6 DTF 109 Ia 273, consid. 7

7 Sentenza della Corte EDU Selmouni c. Francia [GC], racc. 1999-V, par. 95; Sentenza

della Corte EDU Labita c. Italia [GC], racc. 2000-IV, par. 119; Sentenza della Corte EDU Gäfgen c. Germania [GC], racc. 2010-IV, n. 107.

8 DTF 133 II 450 consid. 7, 460 segg. con rimando all’art. 53, 64 e 71 della convenzione di

Vienna del 23 mag. 1969 sul diritto dei trattati (Convenzione di Vienna; RS 0.111); cfr. anche art. 193 cpv. 4 e art. 194 cpv. 2 Cost.

9 RS 0.105