Erläuternder Bericht
Vernehmlassung 2006/7: Bundesgesetz über das Bergführerwesen und das Anbieten von Risikoaktivitäten · 28 Seiten
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Das Verhältnis zwischen dem Bergführer bzw. einem anderen kommerziellen Anbieter von Risikoaktivitäten und den Tourenteilnehmern ist privatrechtlicher Natur. In der Regel dürfte es sich dabei um ein Auftragsverhältnis32 handeln (und nicht um einen Werk- oder Arbeitsvertrag). Soweit der Vertrag keine besonderen Vereinbarungen enthält, sind die Regeln des Obligationenrechtes (OR)33 heranzuziehen, für die hier zu diskutierende Situation namentlich die Artikel 97 und 119 OR. Daraus ergibt sich, dass die Verpflichtung des Bergführers zur Durchführung der geplanten Tour erlischt, wenn die Durchführung durch Umstände, die der Bergführer nicht zu verantworten hat, unmöglich wird. Hat er sein Entgelt bereits erhalten, so richtet sich die Frage der Rückzahlung an die Tourteilnehmer nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung (Art. 62 ff. OR). Das Bedürfnis nach einer besonderen Regelung im Bundesgesetz erscheint daher nicht als ausgewiesen.
2.4.4 Verhältnis der Vorlage zur Revision des Binnenmarktgesetzes
Das Bundesgericht interpretiert das geltende BGBM dahingehend, dass sich jemand, der sich zum Zweck der Ausübung seiner Erwerbstätigkeit in einem anderen Kanton niederlassen will, nicht auf das BGBM bzw. auf das Recht auf freien Marktzugang aufgrund der Herkunftsvorschriften nach Artikel 2 Absatz 1 und 3 BGBM berufen kann34. Nach Auffassung des Bundesgerichts regelt das BGBM einzig die Rechtsstellung von auswärtigen Anbietern im interkantonalen Verhältnis. Artikel 2 Absatz 1 und 3 BGBM erfassen mit anderen Worten nur grenzüberschreitende Tätigkeiten (z.B. Versand eines Medikaments in den Kanton A durch einen Apotheker mit Niederlassung im Kanton B; Vornahme einer Leitungsinstallation im Kanton A durch einen Sanitär mit Niederlassung im Kanton B).
Absicht der im Dezember 2005 angenommenen Revision des BGBM35 ist es, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu korrigieren und das Recht auf freien Marktzugang auf die vom Bundesgericht ausgeschlossenen Personen auszudehnen. Zu diesem Zweck wird auf eine Neuformulierung von Artikel 2 Absatz 1 und 3 verzichtet und stattdessen die ergänzende Regelung von Artikel 2 Absatz 4 BGBM eingefügt. Eine Beschränkung dieses Rechts ist, wie in den Fällen von Artikel 2 Absatz 1 und 3, einzig nach Massgabe von Artikel 3 BGBM möglich.
32 Art. 394 ff. des Obligationenrechtes (OR, SR 220)
33 SR 220
34 BGE 125 I 276; Art. 2, Abs. 1 und 3 BGBM: „1Jede Person hat das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. […] 3Das Anbieten von Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen richtet sich nach den Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung oder des Sitzes der Anbieterin oder des Anbieters. Sind das Inverkehrbringen und Verwenden einer Ware im Kanton der Anbieterin oder des Anbieters zulässig, so darf diese Ware auf dem gesamten Gebiet der Schweiz in Verkehr gebracht und verwendet werden.“
35 Änderung des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 16. Dezember 2005, Referendumsfrist bis 6. April 2006 (BBl 2005 7461 ff.); Botschaft des Bundesrates vom 24. November 2004 über die Änderung des Binnenmarktgesetzes, BBl 2005 465 ff.