Erläuternder Bericht

3.2. Strafbarkeit

a. Kriminalisierung und Strafandrohung (Art. 4, 5 und 7 des Übereinkommens)

Artikel 4 des Übereinkommens verpflichtet die Vertragsstaaten, das Verschwindenlassen im Sinne von Artikel 2 des Übereinkommens unter Strafe zu stellen. Wie bereits erwähnt, genügt Artikel 264a Absatz 1 Buchstabe e StGB, der infolge der Umsetzung des Römer Statuts ins StGB eingefügt wurde, diesem Erfordernis nicht, da er das Verschwindenlassen ausschliesslich als Verbrechen gegen die Menschlichkeit kriminalisiert.

Die weitere Analyse des geltenden Rechts zeigt zudem, dass im bestehenden Strafrecht zwar einzelne Elemente des Verschwindenlassens abgedeckt sind. So schützt der 4. Titel des Strafgesetzbuchs die Freiheit aller Personen, auch wenn die Verstösse durch öffentliche Angestellte begangen werden. Hingegen sind andere wichtige Elemente im geltenden Recht nur unzureichend geregelt. Dazu gehören insbesondere die Weigerung, die Freiheitsberaubung anzuerkennen und die Absicht, die Person dem Schutz des Rechts zu entziehen: Die Verweigerung jeder Information über das Schicksal einer Person wird durch die Tatbestände unter dem achtzehnten Titel des Strafgesetzbuchs (strafbare Handlungen gegen die Amts- und Berufspflicht), insbesondere Artikel 312 StGB (Amtsmissbrauch) angesprochen. Der Schutz der vom Übereinkommen erfassten Elemente ist jedoch nur rudimentär und es ist nur die rechtmässige Amtsausübung einer Schweizer Behörde erfasst.

Zudem werden die Rechte der Angehörigen nur sehr indirekt geschützt. Gerade die Rechte der Angehörigen sind jedoch vom Verschwindenlassen mit betroffen: Zumindest eventualvorsätzlich soll ihnen grosses seelisches Leid zufügt werden. Das Übereinkommen präzisiert ausdrücklich, dass die Angehörigen von verschwundenen Personen ebenfalls zu den Opfern gehören, wenn sie als unmittelbare Folge eines Verschwindenlassens geschädigt worden sind (Art. 24 Abs. 1 des Übereinkommens).

Der Begriff des Verschwindenlassens impliziert also, dass im Schweizer Strafgesetzbuch zwei neue Rechtsgüter geschützt werden müssen. Einerseits geht es darum, ungeachtet der geltenden Rechtsordnung (Schweiz oder Ausland), den Anspruch jedes Individuums auf Anerkennung als Rechtssubjekt gegenüber dem Staat zu garantieren: Jede Person hat Anspruch auf einen minimalen Rechtsschutz im Falle eines Freiheitsentzugs; dieser darf in keinem Fall verweigert werden. Andererseits geht es darum, die Rechte der Angehörigen zu schützen, die auf ihrer Beziehungen zu der verschwundenen Person beruhen (Recht auf Auskunft über das Schicksal der verschwundenen Person). Damit die Schweizer Rechtsordnung den Verpflichtungen aus dem Übereinkommen gerecht wird, ist daher ein neuer Straftatbestand erforderlich. Die Einführung eines neuen Straftatbestands hat zudem auch eine gewisse Signalwirkung.

Die Strafandrohung, die mit der neuen Bestimmung vorgesehen wird (vgl. dazu unten 4.2.e), entspricht den Anforderungen in Artikel 7 des Übereinkommens, welcher eine angemessene Strafe fordert. Bei der Berücksichtigung mildernder oder erschwerender Umstände gelten die allgemeinen Regeln der Strafzumessung (Art. 47 – 48a StGB).

b. Strafrechtliche Verantwortung, insbesondere des Vorgesetzten (Art. 6 des Über-

einkommens)

Neben der Ahndung der üblichen Formen der Teilnahme und Ausführung einer Straftat (Anstiftung, Gehilfenschaft und Versuch nach Art. 6 Abs. 1 Bst. a des Übereinkommens) behandelt das Übereinkommen auch die strafrechtliche Verantwortung des Vorgesetzten (Art. 6 Abs. 1 Bst. b des Übereinkommens). Ein Vorgesetzter soll dann zur Verantwortung gezogen werden können, wenn er (a) von der Tat wusste oder hätte wissen müssen, (b) eine Kontrolle über die mit dem Verschwindenlassen zusammenhängenden Tätigkeiten hat