Erläuternder Bericht

Vertrauensverhältnis geprägt sind, sollten demgegenüber nicht jederzeit beendigt werden können. Als Beispiele werden dabei insbesondere das Verhältnis zwischen dem Architekten oder der Architektin und dem Bauherrn, der Bauherrin genannt sowie sogenannte rein kommerzielle Aufträge, bei welchen das persönliche Verhältnis zwischen den Parteien gegenüber ihren beiderseitigen wirtschaftlichen Interessen am Auftrag in den Hintergrund tritt. Angesichts der Tatsache, dass das Vertrauenselement gerade bei den freien Berufen oftmals schwerpunktmässig beim Auftraggeber vorhanden und überdies der Beauftragte verpflichtet ist, das Interesse des Auftraggebers über sein eigenes Fortführungsinteresse zu stellen, wird zum Teil noch weiter differenziert: So soll auch bei entgeltlichen typischen Aufträgen das Beendigungsrecht des Beauftragten grundsätzlich dispositiver Natur sein, es sei denn, das Vertrauen des Beauftragten in den Auftraggeber sei ebenfalls stark ausgeprägt.³⁰

Dem steht eine andere Lehrmeinung gegenüber, wonach Artikel 404 OR vollständig dispositives Recht sein soll und es also möglich sein müsse, bei sämtlichen Aufträgen – auch bei sogenannten typischen Aufträgen – eine bestimmte Vertragsdauer oder eine Kündigungsfrist wirksam zu vereinbaren.³¹ Diese Lehrmeinung wird damit begründet, dass es den typischen Auftrag im Schweizer Recht nicht gebe, sondern eine Vielfalt von Verträgen als Aufträge qualifiziert würde und nur bei den wenigsten davon die jederzeitige Beendbarkeit den effektiven Parteiinteressen entspreche.³² Ausserdem könne das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien einer jederzeitigen Beendbarkeit gerade entgegenstehen.³³ Dieser Auffassung sei umso mehr zu folgen, als mit Artikel 27 Absatz 2 des Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB)³⁴ und Artikel 19 Absatz 2 OR ein entsprechendes gesetzliches Regulativ vorhanden sei. Demnach kann sich niemand seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken. Eine von Artikel 404 Absatz 1 OR abweichende Parteiabrede im Rahmen typischer Aufträge könne unter dem Gesichtspunkt dieser Grundsätze geprüft und gegebenenfalls als unwirksam erklärt werden. Typische Auftragsverhältnisse, beispielsweise solche mit einer Ärztin, einem Arzt oder einem Anwalt, einer Anwältin könnten demnach jederzeit gekündigt werden, da eine ärztliche Behandlung oder die Vertretung durch einen Anwalt oder eine Anwältin gegen den Willen des Auftraggebers nicht mit dessen Persönlichkeitsrechten vereinbar sei. Ebenso sei nach dieser Norm ein jederzeitiges Kündigungsrecht aus wichtigem Grund gewährleistet.

Die beiden Standpunkte lassen sich teilweise nicht klar voneinander abgrenzen: Gewisse Lehrmeinungen verstehen unter typischen Aufträgen solche, bei welchen der höchstpersönliche Bereich des Auftraggebers betroffen ist. Artikel 404 OR soll demnach nur in denjenigen Bereichen zwingender Natur sein, in denen dies die Persönlichkeitsrechte der Parteien erfordern.³⁵ Dann nähert sich diese Ansicht zumindest im Ergebnis weitgehend der zweiten Lehrmeinung an.